Dictamen N° 10856

Texto del dictamen

N°10.856 Fecha:12-II-2014	
Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Gysela Flores Pérez, funcionaria del Departamento de Salud de la Municipalidad de San Ramón, solicitando se determine si se ajustó a derecho que dicho órgano edilicio le suspendiera el pago de la asignación de responsabilidad directiva; del incentivo otorgado a los profesionales categoría b) de la citada dependencia; y, de las horas extraordinarias, durante los meses de noviembre de 2012 a mayo de 2013, período en que se encontraba con licencia pre y postnatal.
Agrega, que el mencionado municipio le habría pagado, en el referido lapso, una remuneración inferior a la consignada en los certificados de liquidación de subsidios de la respectiva Institución de Salud Previsional, que acompaña a su presentación.
Por último, señala que en el mes de marzo de 2013, debió enterar a la Institución de Salud Previsional a la que se encuentra afiliada, una diferencia por cotizaciones adeudadas -correspondientes a su nueva carga familiar- la que se habría originado en la falta de pago de las mismas por parte de su empleador.
Requerida al efecto, la citada entidad edilicia informó, en síntesis, que el incentivo otorgado a los profesionales categoría b), corresponde a una de las asignaciones especiales transitorias contempladas en el artículo 45 de la ley N° 19.378 -Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal-, el que no fue aprobado para el año 2013 por el concejo respectivo, suspendiéndose su entrega a dichos beneficiarios, a contar de enero de esa anualidad.
Luego, en relación a la asignación de responsabilidad, indica que aquella le fue enterada a la peticionaria hasta octubre de 2012, data en que cesó, por inicio de su licencia maternal, como directora subrogante del Centro de Salud Familiar Gabriela Mistral.
En cuanto a las horas extraordinarias reclamadas por la señora Gysela Flores Pérez, manifiesta que, atendida la naturaleza transitoria de las mismas, no corresponde su retribución a aquellos funcionarios que se encuentran con licencia médica, como ocurre en la especie con la interesada.
Finalmente, sobre la falta de pago de la cotización correspondiente a la nueva carga familiar de la recurrente, el municipio indica que los descuentos realizados a las remuneraciones de la peticionaria se ajustaron a los planes que la Institución de Salud Previsional a la que se encuentra afiliada informó a esa entidad edilicia, por lo que, a su juicio, no existirían montos pendientes de reintegro al respecto.
Sobre el particular, y en relación con la suspensión del pago de la asignación especial transitoria del artículo 45 de la anotada ley N° 19.378, cumple con precisar que la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida en el dictamen N° 45.291, de 2010, ha señalado que dicho beneficio tiene una naturaleza discrecional, puesto que compete exclusivamente a la entidad administradora de salud municipal, con la aprobación del concejo, determinar su procedencia en consideración a la disponibilidad presupuestaria y a las necesidades del servicio,  así como su monto y vigencia, pudiendo incluso disminuirla o ponerle término dentro del año respectivo o de uno para otro, sin expresión de causa. 
En ese contexto, atendido el referido carácter, no puede entenderse que, por el hecho que una funcionaria esté gozando de licencia maternal, se adquiera el derecho a continuar percibiendo un beneficio al que la ley le ha conferido una naturaleza transitoria y facultativa, por lo que procedió que el municipio interrumpiera su pago durante el mencionado período (aplica criterio contenido en el dictamen N° 59.023, de 2012).

Enseguida, respecto de la asignación de responsabilidad directiva, cabe recordar que ella se encuentra prevista en el inciso segundo del artículo 27 de la citada ley N° 19.378, conforme al cual el personal que ejerza esas funciones, según lo dispuesto en su artículo 56, tendrá derecho a percibirla en un porcentaje de un 5% y hasta 15%, aplicado sobre el sueldo base más aquella de atención primaria correspondiente a su categoría y nivel. 
Al respecto, esta Contraloría General, en el dictamen N° 45.291, de 2010, entre otros, ha precisado que al definir la organización de un establecimiento, la entidad administradora debe fijar la forma de designación de las jefaturas, sus funciones, su duración y el cese de la responsabilidad en el desempeño de esa labor, lo que conlleva a determinar los servidores que son acreedores del anotado beneficio.
Ahora bien, de lo informado por la entidad edilicia, se desprende que esta determinó conceder la bonificación en comento a la recurrente en su calidad de directora subrogante del Centro de Salud Familiar Gabriela Mistral hasta octubre de 2012, no resultando imperativo que continuara pagando a la interesada ese estipendio durante el período en que aquella gozó de licencia maternal, toda vez que lo contrario, significaría que se estaría desvirtuando el objetivo de la anotada norma, cual es su otorgamiento vinculado al ejercicio efectivo de un cargo que suponga el desarrollo de funciones de jefatura, tal como lo ha señalado este Órgano de Control, entre otros, en el dictamen N° 13.139, de 2002.
En tales condiciones, cabe concluir que la disminución en los emolumentos de la recurrente a consecuencia de lo expuesto precedentemente, se ha ajustado a derecho, habida cuenta que el fuero maternal solo otorga protección en lo relativo al cese de funciones, pero no confiere inviolabilidad en el sistema remuneratorio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 60.724, de 2012). 
A continuación, en lo que se refiere al pago de las horas extraordinarias reclamadas por la señora Gysela Flores Pérez, es dable señalar que la retribución de estas procede en la medida que ellas se hayan realizado, correspondiendo solo excepcionalmente su entero durante los períodos en que no exista desempeño efectivo, como feriados, permisos con goce de remuneraciones y licencias médicas. 
En ese contexto, para acceder al pago de las mismas en la última hipótesis descrita, es necesario que los empleados se encuentren incorporados a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes, de manera que el personal afecto a este régimen labore -como el modo habitual de desarrollar sus funciones­-, indistintamente, en algunas oportunidades de día, en otras de noche, o en días sábado, domingo y festivos, en unidades que, por su naturaleza, deban prestar un servicio continuo para no causar un grave daño (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 75.904, de 2010 y 1.756, de 2013).
De esta manera, entonces, y atendido que de los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte que la interesada se encuentre en la situación excepcional a que se ha hecho alusión, no procede el pago de los estipendios correspondientes a horas extraordinarias, en el lapso en que hizo uso de su permiso maternal.
Por otra parte, en lo que atañe a la supuesta diferencia de remuneraciones percibidas por la ocurrente -en el período en que se encontraba con licencia pre y postnatal-, en relación con los montos consignados en las liquidaciones de subsidio maternal respectivas, cabe señalar, que el inciso tercero del artículo 19, de la anotada ley N° 19.378 dispone, en lo pertinente, que “El personal que se rija por este Estatuto tendrá derecho a licencia médica, entendida ésta como el derecho que tiene de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de la salud, en cumplimiento de una prescripción profesional determinada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso.”.
Agrega la citada disposición, que durante la vigencia del permiso médico, el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones.
Enseguida, el inciso cuarto de la mencionada norma legal establece que “Los Servicios de Salud, las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar pagarán, a la municipalidad o corporación empleadora correspondiente, una suma equivalente al subsidio que le habría correspondido al trabajador de acuerdo con las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.”.
De lo expuesto se infiere que el referido artículo es una disposición protectora de las remuneraciones, con independencia de la existencia de un sistema de subsidio para cubrir el período no trabajado por el servidor público, con ocasión de una licencia médica (aplica criterio contenido en el dictamen N° 38.598, de 2005). 
Así, y según lo concluido precedentemente -en relación a las asignaciones y trabajos extraordinarios reclamados por la peticionaria-, es posible advertir que aquella recibió de la Municipalidad de San Ramón, durante los meses de su descanso pre y postnatal, los emolumentos que correspondían a su cargo de matrona, profesional categoría b), con 44 horas semanales, sin que exista disposición alguna que le permita percibir la diferencia que se habría producido, en su caso, entre la remuneración de que disfrutó y el subsidio que erogó la Institución de Salud Previsional a la que se encuentra afiliada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 38.598, de 2005).
A su turno, en cuanto a la falta de entero de la cotización correspondiente a la nueva carga familiar de la señora Gysela Flores Pérez por parte del citado municipio, cabe manifestar que el artículo 185 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N°s. 18.933 y 18.469, establece que “Las cotizaciones para salud de quienes se hubieren afiliado a una Institución de Salud Previsional, deberán ser declaradas y pagadas en dicha Institución por el empleador“, agregando esa disposición que, para ese efecto, este último deducirá aquellas de las remuneraciones del trabajador.
Ahora bien,  de lo informado por el municipio, se desprende que la peticionaria autorizó -desde el mes de noviembre de 2012- un aumento en el valor de sus cotizaciones de salud ascendentes a 8,12 unidades de fomento, monto que, según consta de las liquidaciones de remuneraciones acompañadas, solo fue deducido de sus ingresos por el referido órgano edilicio en febrero y marzo de 2013, generándose por los períodos no descontados, una deuda por diferencias en el costo de su plan, la que habría sido enterada directamente por la ocurrente en la Institución de Salud Previsional a la que se encuentra afiliada.
Luego, la circunstancia de no haberse descontado oportunamente de los emolumentos de la señora Gysela Flores Pérez, los valores correspondientes a la diferencia de cotizaciones a que se ha hecho referencia, implicó que esa servidora percibiera, en tales meses, más estipendios que aquellos a los que tenía derecho, por lo que cabe concluir que el pago de dicha deuda -efectuado directamente por aquella en la Institución de Salud Previsional respectiva- no le ha causado el perjuicio patrimonial que alega, debiendo rechazarse su reclamo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 21.754, de 2013).
Con todo, se ha estimado necesario hacer presente al municipio que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 14.500, de 1998, ha manifestado que en caso de ausencia de un servidor regido por la ley N° 19.378, se debe disponer la celebración de un contrato de reemplazo y no una subrogación, atendido que dicho cuerpo legal contempla normas expresas sobre la materia, criterio que deberá tener en cuenta la Municipalidad de San Ramón, en lo sucesivo.
Transcríbase a la señora Gysela Flores Pérez.
Saluda atentamente a Ud.

Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República  
Subrogante