Dictamen N° 42764

Texto del dictamen

N° 42.764 Fecha: 30-VII-2010

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Miguel Avendaño Berríos, ex académico de la Universidad Tecnológica Metropolitana, para hacer presente que cuando aún se desempeñaba en tal calidad, tuvo conocimiento de la resolución exenta N° 7.735, de fecha 26 de noviembre de 2009, de la misma Institución de Educación Superior, mediante la cual se sustituyó al fiscal del sumario que allí se indica, designándose en su lugar a don Roberto Pereira León, a quien se individualizó como director jurídico (s), grado 1 de la Escala de Remuneraciones de esa Universidad.
Al respecto, sostiene que ello constituiría una irregularidad, puesto que el aludido funcionario se estaría atribuyendo un grado que no corresponde a su cargo y, eventualmente, podría estar percibiendo las remuneraciones íntegras de la plaza que subroga, lo que se agravaría, en su opinión, porque dicho acto administrativo habría sido visado por el contralor interno (s) de esa Casa de Estudios, atendido lo cual solicita se ordenen los reintegros que procedan y se instruya el pertinente sumario administrativo.
Requerido su informe, esa Universidad acompañó, entre otros documentos, un certificado de fecha 8 de junio de 2010, que da cuenta de las remuneraciones percibidas por el señor Pereira León desde junio de 2008 hasta mayo de 2010, y su resolución exenta N° 6.749, de 2007, que otorgó la asignación de responsabilidad al cargo de subdirector jurídico en un 30% del sueldo base.

Puntualizado lo anterior, cabe manifestar que el interesado no aporta antecedentes que permitan acreditar, de manera fehaciente, los hechos que denuncia. Asimismo, es menester expresar que si el solicitante tuvo conocimiento de las anomalías que representa mientras cumplía funciones en la referida repartición pública, debió informarlas en su oportunidad a la autoridad universitaria, que es a quien concierne ordenar los procesos sumariales cuando existen situaciones de las que pudieran derivarse responsabilidades administrativas, tal como se ha sostenido en el dictamen N° 16.290, de 2010, de esta Entidad de Control.

Ahora bien, cabe destacar que el acto administrativo que acompaña el requirente se emitió en carácter de exento, para efectuar la designación de un nuevo fiscal en el proceso sumarial que éste especifica y que, si bien del propio documento se desprende que el grado con que se identificó a este último no correspondía al que tenía asignado en su nombramiento como subdirector jurídico titular de esa Institución de Educación Superior, realizado a contar del 2 de diciembre de 2008, mediante el decreto universitario N° 825, de igual año, tal antecedente no resulta suficiente para fundar las conclusiones que denuncia el peticionario.

Por otra parte, en lo que atañe a la solicitud del recurrente relativa al pago de las remuneraciones que indica, de los documentos adjuntados por esa Universidad, aparece que el señor Pereira León desempeñó la plaza de director jurídico en calidad de subrogante desde el 2 de junio de 2008 hasta el 28 de febrero de este año, el cual se encontraba vacante desde el 3 de abril de 2009, por renuncia de su titular, don Rodrigo Rivera Nolf.

En este punto, debe señalarse que el artículo 82 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, aplicable en la especie, establece que el empleado subrogante no tendrá derecho al sueldo del cargo que ejerza en calidad de tal, salvo si éste se encontrare vacante o si el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración. Por su parte, el artículo 83 de ese cuerpo legal dispone que el derecho en comento sólo procederá si la subrogación tiene una duración superior a un mes.

Luego, cabe agregar que la jurisprudencia de este Órgano de Control contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 9.642 y 64.131, de 2009, ha interpretado restrictivamente el alcance del citado artículo 82, precisando que el derecho que otorga, en la medida que se configuren las situaciones que describe, dice relación con el “sueldo” del cargo que se subroga y no con las demás asignaciones fijadas para el mismo, por lo que quien sirve una plaza en esas condiciones, sin perjuicio de mantener las remuneraciones asignadas al empleo del cual es titular, tiene derecho, adicionalmente, sólo a la suma que corresponda a la diferencia que exista entre el “sueldo” de su cargo, y el de la plaza que subroga, durante tal período.

De este modo, en atención a lo expresado y antecedentes tenidos a la vista, es forzoso colegir que la asignación profesional y la de responsabilidad fueron mal percibidas por el señor Pereira León, durante el lapso que subrogó el cargo de director jurídico, toda vez que, según lo previsto en el artículo 2° del decreto universitario N° 635, de 1996, y la mencionada resolución exenta N° 6.749, de 2007, de esa Casa de Estudios, el primero de esos estipendios se entrega en un 80% y el segundo en un 30%, en ambos casos calculados sobre el sueldo base de la plaza en la cual se está nombrado, y de la certificación remitida al efecto se desprende que dichos emolumentos fueron otorgados acorde el sueldo base del cargo de director jurídico de la Escala de Remuneraciones de esa Universidad, en circunstancias que debieron pagarse de acuerdo al del grado correspondiente a la plaza de subdirector jurídico.

A su turno, el sueldo base percibido por el señor Pereira León entre el 3 de abril de 2009 y el 28 de febrero de 2010, correspondiente a un grado 1 de la E.R.U., de acuerdo a lo manifestado, se encuentra bien solucionado. No obstante, no se entregaron antecedentes que justificaran el pago del beneficio en estudio en el lapso que comprende desde el 2 de junio de 2008 al 2 de abril de 2009, por lo cual esa Universidad deberá determinar, acorde lo informado en el presente oficio, las remuneraciones percibidas indebidamente por el aludido funcionario, a fin de disponer los reintegros que procedan, comunicando al interesado el derecho que le asiste según lo previsto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General.

Por otro lado, en lo referente a la solicitud de instruir un sumario por los hechos que manifiesta, se debe anotar que conforme al tenor expreso de los artículos 126, 128 y 129 de la ley N° 18.834, es la superioridad dotada de la potestad sancionatoria la que debe ponderar si éstos son susceptibles de ser castigados con una medida disciplinaria, caso en el cual ordenará la instrucción de un proceso sumarial, toda vez que, tal como lo ha precisado esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en sus dictámenes Nos 34.964, de 2005 y 46.814, de 2009, la facultad de incoar un sumario se ejerce de oficio, conforme a la ley, por las autoridades investidas de la atribución en comento.

En este mismo aspecto, es menester añadir que atendido que la mencionada potestad se encuentra radicada en cada jefe superior de servicio, y considerando, por una parte, que de acuerdo a los dictámenes Nos 60.136, de 2008 y 37.151, de 2009, la facultad de este Ente Contralor cuya ejecución requiere el ocurrente, esto es, incoar un procedimiento disciplinario en un servicio, posee un carácter discrecional, y se ejerce conforme a planes y programas previamente elaborados, que abarcan las materias más relevantes en un estricto orden de prioridades según su trascendencia jurídica, económica y social y, por otra, que en la especie, no se han aportado elementos que ameriten, en esta oportunidad, recurrir a aquélla por este Organismo de Control, se ha determinado no acceder, por ahora, a la petición del recurrente.
En otro orden de ideas, el solicitante hace presente que esa Universidad no habría actualizado, desde el mes de octubre de 2009, la información relativa a sus funcionarios y al personal contratado a honorarios, infringiendo la obligación prevista en el artículo 7° de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública.
Sobre este particular, debe señalarse que el artículo 8° de la citada ley de transparencia, establece que cualquier persona puede presentar un reclamo ante el Consejo para la Transparencia, en el evento que alguno de los organismos de la Administración no informe lo prescrito en el referido artículo 7°, acción que debe someterse al procedimiento regulado en los artículos 24 y siguientes de esa misma ley, lo que se encuentra en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 68.966, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora. 
Finalmente, el peticionario indica que don Roberto Pereira, en la eventualidad de ejercer el cargo de director jurídico, debería haber realizado las pertinentes declaraciones de intereses y de patrimonio que le exige la normativa sobre probidad administrativa.
En este punto, resulta útil destacar que de acuerdo a lo establecido en los artículos 57 y siguientes de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los funcionarios directivos, profesionales, técnicos y fiscalizadores de la Administración del Estado que se desempeñen hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, deben presentar una declaración de intereses y una de patrimonio, en el plazo y condiciones que la aludida preceptiva indica.
Ahora bien, de los registros llevados por este Organismo de Control, consta que con fecha 22 de agosto de 2008, el señor Pereira León presentó, aunque extemporáneamente, las referidas declaraciones luego de asumir, el 2 de junio de esa anualidad, en calidad de suplente, el cargo de subdirector jurídico de esa Universidad, nombramiento que se efectuó a través del decreto universitario N° 501, de 2008.
Acto seguido, cuando don Roberto Pereira acepta ejercer dicha plaza en calidad de titular, no tenía necesidad de actualizarlas, toda vez que, en lo que interesa, ello sólo se requiere respecto de la declaración de patrimonio, cuando el declarante es nombrado en un nuevo cargo, tal como lo previene el inciso primero del artículo 60 D, de la citada ley N° 18.575, y lo precisa el dictamen N° 56.475, de 2006, de este origen, lo que no aconteció en la especie, dado que solamente hubo un cambio en la condición en que se ejercía la plaza en comento.
De esta manera, sólo cuando se nombra al señor Pereira León en el cargo de director jurídico, mediante el decreto universitario N° 89, de 2010, a contar del 1° de marzo de este año, nace la obligación de actualizar su declaración de patrimonio, la que, de acuerdo a las bases de datos de este Ente Contralor, no ha sido cumplida dentro del plazo legal de treinta días con que contaba aquél, por lo que esa omisión y el atraso antes mencionado, deberán sancionarse por la autoridad universitaria con arreglo a lo previsto en el artículo 65 de la ley N° 18.575. 

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República