Dictamen N° 28681

Texto del dictamen

N° 28.681 Fecha: 23-VI-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General, la Subsecretaría de Guerra, para solicitar la reconsideración del dictamen individualizado en la suma, por cuanto, a su juicio, las funciones desempeñadas por el capitán del Ejército de Chile, en retiro, don Eduardo Alberto Torrealba Pacheco, exonerado político, como delegado militar en el Centro de Readaptación Social de Chillán, por el período comprendido entre el 24 de septiembre de 1973 y el 23 de noviembre de 1978, para los efectos del otorgamiento de los beneficios previsionales establecidos en la ley N° 19.234, se encuentran suficientemente acreditadas, considerando los documentos acompañados y especialmente lo dispuesto en !os artículos 9° y 12, inciso quinto, de ese texto legal.

Asimismo, don Luis Fernando Torrealba Estévez, en representación del interesado, junto con acompañar antecedentes que, según señala, son suficientes para dar por acreditada la relación laboral entre su padre y la aludida Institución Castrense en el lapso anotado, adjunta documentos que, a su entender, prueban que éste oportunamente ha reclamado hasta la fecha. sobre la falta de reconocimiento del tiempo servido, tanto en la Dirección del Personal del Ejército de Chile, como ante la aludida Subsecretaría de Guerra.

Requerido su informe, la referida Dirección del Personal del Ejército ha manifestado que se encuentra imposibilitada de reconocer el tiempo reclamado por el peticionario, por cuanto no se ha podido acreditar oficialmente la calidad de funcionario que éste tenía en el aludido período, sin perjuicio de lo cual se estará a lo que determine esta Entidad de Control sobre el particular.

Al respecto, cabe manifestar, en primer término, que mediante el dictamen N° 47.005, de 2007, este Organismo Fiscalizador, señaló, en resumen, que debido a que no se ha logrado probar, en el período comprendido entre el 24 de septiembre de 1973 y el 23 de noviembre de 1978, la calidad de funcionario del Ejército de Chile, en conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 21 y el artículo 22 del D.F.L. N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, vigente a la fecha del cese del interesado, esto es, a través de un decreto supremo, ni existe registro del pago de remuneraciones, ni del correspondiente integro de cotizaciones previsionales, éste no puede acceder a los beneficios contemplados en la ley N° 19.234.

No obstante lo anterior, debe advertirse que del examen de los antecedentes que se han presentado, existe numerosa documentación que da cuenta de tal prestación de servicios por el lapso indicado, como queda demostrado, entre otros, de lo dispuesto por la resolución del Jefe de Zona en Estado de Sitio, de fecha 21 de septiembre de 1973, que llama a servicio activo al interesado; el decreto N° 80, de 26 de septiembre del mismo año, que lo designa como Delegado Militar ante Prisiones; y en el certificado de la Gobernación Provincial del Ñuble, de 4 de agosto de 1975, en el consta el cargo de Coordinador Militar de la VI Zona de Prisiones ejercido por el señor Torrealba Pacheco.

Además, es útil agregar que el mismo reconocimiento se desprende del oficio N° 24-A, de 29 de enero de 1974, en el que se individualiza al interesado como Delegado Militar de Prisiones en un trámite ante la Fiscalía Militar de Ñuble; de la citación, de 25 de julio del mismo año, para que éste concurra en calidad de vocal en un Consejo de Guerra; la Cartola de movimiento de cheques y depósitos en la cuenta corriente del Patronato Local de Reos del Presidio de Chillán, emitida por el Banco del Estado de Chile, con fecha 17 de febrero de 1978, en donde aparece como girador de dicha cuenta; certificado de Gendarmería de Chile, de 1987, que reconoce los servicios reclamados; y otros oficios de esta última repartición, de 2004, en donde se solicita que el señor Torrealba Pacheco, certifique el cumplimiento de la condena de determinadas personas.

Por otra parte, conviene destacar que ahora se acompañan varias declaraciones de personas que se identifican como ex presos políticos, los cuales aparecen reconocidos como tales en el listado elaborado por la Comisión Nacional de Prisión Política y Tortura, en las que se menciona al interesado como una autoridad militar dentro del recinto penal de Chillán, y se reconoce su buen trato con los mismos, lo que se confirma con una nota del Comité Internacional de la Cruz Roja, de 23 de noviembre de 1973; un certificado del Obispado de Chillán, de 2006; y una carta de don Nelson Caucoto Pereira, abogado jefe de la Oficina Especializada en Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial Metropolitana, de 2007.

Por último, es dable considerar que el señor Torrealba Pacheco ha reclamado sobre su situación ante diversas instancias administrativa:, desde el 19 de diciembre de 1973 hasta la fecha, sin que, por lo tanto, le afecte plazo de prescripción alguno, al menos, para efectos previsionales.

Ahora bien, considerando que mientras el peticionario sirvió el cargo en la forma anómala descrita, no se subsanó por la Institución dicho desempeño, ni tampoco se contestaron las prevenciones de éste y que luego de .haber cesado en sus labores, se le ha desconocido el cargo que efectivamente ocupó, es dable sostener que, tal como lo indica la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 33,359, de 1986, y 4.237, de 2002, se está en presencia de un caso en que la autoridad ha omitido su obligación de dar curso regular y completo a una solicitud interpuesta válidamente y dentro de plazo, razón por la cual, y ante la falta de responsabilidad que le cabe al señor Torrealba Pacheco en estos hechos, sólo cabe reconocer el aludido tiempo, como capitán del Ejército de Chile, para los efectos previsionales reclamados.

En este orden de ideas, es útil destacar que el llamado al servicio activo de que fue objeto el interesado, dada su calidad de oficial en reserva, se efectuó en un estado o tiempo de guerra, como lo estableció el D.L. N° 5, de 1973, situación de beligerancia que le impidió razonablemente oponerse a su reingreso a las filas o dejar de ejercer el cargo al que fue destinado, una vez detectados los vicios de su desempeño, dada la magnitud de la penas asignadas a los delitos relacionados con una actitud desobediente o de incumplimiento en ese evento, fijados en el Código de Justicia Militar.

Tal imposibilidad de resistirse, unida a la inimputabilidad que le cabe al recurrente en la generación del problema de su reincorporación al Ejército de Chile, y a lo imprevisible de la situación, tanto en el plano personal como nacional, permite concluir que se ha configurado, según el criterio contenido en los dictámenes N°s 51.817, de 2004, 11.599 y 13.676, de 2006, de este Organismo Fiscalizador, un caso de fuerza mayor, en el que tal principio de exoneración de responsabilidad se traduce precisamente en el reconocimiento del lapso desempeñado para efectos previsionales, especialmente al tener presente que el señor Torrealba Pacheco reclamó oportunamente y por todos los medios a su alcance sobre el vicio administrativo que lo afecta hasta el día de hoy.

De esta manera, procede que se regularice la situación funcionaria del interesado, por parte de la Dirección del Personal del Ejército de Chile, y se permita, luego, a éste enterar las cotizaciones previsionales que le correspondían -de acuerdo con el cargo y grado de capitán en el que fue llamado al servicio activo-, por el período anotado, mediante el mecanismo del pago con subrogación, procedimiento en el que la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, institución habilitada para tales efectos, deberá observar especialmente el criterio seguido por esta Entidad de Control, entre otros, en sus dictámenes Nos; 22.756, de 1987, y 39.189, de 2003, en lo relativo a las facilidades que han de otorgarse para el integro de las imposiciones y a la exención del cobro de intereses en el pago de las mismas, atendida la falta de responsabilidad que le cabe al afectado por esta situación.

Enseguida, la Subsecretaría de Guerra deberá disponer la reliquidación de la pensión de retiro otorgada al señor Torrealba Pacheco, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del D.F.L. N° 1, de 1968, antes aludido, o le hará optar, si procediere, entre tal beneficio previsional y una pensión de retiro, no contributiva, dada su condición de exonerado político, en los términos establecidos en el artículo 20 de la ley N° 19.234.

En todo caso, es útil hacer presente a esta última repartición pública, por una parte, que los artículos 9 y 12, inciso quinto, de la ley N° 19.234, se refieren a acreditación del carácter político de la exoneración y de las remuneraciones, respectivamente, y no a la prueba de la calidad de funcionario del Ejército de Chile del interesado, y, por la otra, que un dictamen que contiene un cambio de jurisprudencia, como ocurre en la especie, rige sólo para el futuro, sin afectar los actos realizados en el tiempo intermedio, pues con arreglo al principio de seguridad jurídica se ha estimado que la norma interpretada y el dictamen evacuado a su respecto constituyen un todo obligatorio para la autoridad y las personas, según lo ha precisado esta Entidad de Control en sus dictámenes N°s 53.861 y 54.185, ambos de 2006, entre otros, de modo que la fecha a partir de la cual ha de concederse el mejoramiento de la situación jubilatoria del solicitante, corresponde a la data de emisión del presente oficio.

En consecuencia, con el mérito de todo lo anteriormente expuesto, la Dirección del Personal del Ejército de Chile deberá proceder a regularizar la situación funcionaria del interesado en los términos y para los fines señalados, motivo por el cual se deja sin efecto el dictamen N° 47.005, de 2007, en todo aquello que sea contrario a lo establecido en este pronunciamiento, remitiéndole los antecedentes del caso, y el respectivo expediente previsional para los fines que procedan.