Dictamen N° 50220

Texto del dictamen

N° 50.220 Fecha: 6-X-2004

Se han dirigido a esta Contraloría General el Ministerio del Interior y la Asociación Chilena de Municipalidades, solicitando, separadamente, la reconsideración de las instrucciones impartidas por esta Entidad Fiscalizadora con motivo de las próximas elecciones municipales, contenidas en el oficio N° 39.765, de 2004, en aquella parte que señala que el alcalde que postulare a su reelección o a su elección como concejal en su propia comuna, carece del derecho a percibir remuneraciones mientras es subrogado de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 107 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, esto es, desde los treinta días anteriores a la elección y hasta el día siguiente a ella.

En las aludidas presentaciones, se señala que la intención del legislador, manifestada en la historia fidedigna del establecimiento de la. ley N° 19.958 -que modificó el citado artículo 107-, fue precisamente la de reconocerle a los alcaldes que se encuentran en la situación antes anotada, el derecho a remuneraciones durante el período en que no ejercen sus funciones por mandato de lo dispuesto en esta última disposición.

Se añade, además, que la circunstancia de que en el inciso tercero del referido artículo 107 se haya suprimido la figura de la suspensión del alcalde con motivo de la aludida postulación, reemplazándola por la subrogación, habilitaría a tales autoridades para percibir remuneraciones durante el período en análisis, en atención a que, por una parte, las normas relativas a la subrogación, y la interpretación que de ellas habría efectuado esta Contraloría General, permitirían el goce de esos estipendios y, por otra, a que no existiría en el ordenamiento legal disposición alguna que les prive de tal derecho.

Asimismo, se señala que el criterio manifestado sobre la materia por esta Entidad de Control en las instrucciones antes aludidas, conculcaría la garantía constitucional del derecho de propiedad que los ediles tendrían sobre sus remuneraciones.

Sobre el particular, cabe manifestar que el inciso tercero del artículo 107 de la ley N° 18.695, modificado por el artículo único, N° 5, letra c), de la ley N° 19.958, establece que "en el caso que un alcalde postulare a su reelección o a su elección como concejal en su propia comuna, se procederá a su subrogación en conformidad con el inciso primero del artículo 62, desde los treinta días anteriores a la fecha de la elección y hasta el día siguiente de ella", precepto este último que regula el orden de subrogación de esa autoridad.

Ahora bien, consignado lo anterior, es necesario señalar que el artículo 107 antes transcrito, sólo se limita a establecer que, en la situación que describe, el alcalde será subrogado en la forma que señala, sin contener disposición alguna referente al derecho a percibir remuneraciones por parte de esa autoridad mientras no desempeñe las labores propias de su cargo.

Sobre esta materia es dable tener presente que la normativa que rige a los empleados de la Administración del Estado, y particularmente a los servidores municipales, ha establecido como regla general que debe existir una correspondencia entre el pago de las remuneraciones y el desempeño efectivo del cargo.

En efecto, según lo dispuesto en el artículo 69 de la citada ley N° 18.883 -aplicable a los alcaldes conforme a lo prescrito por el artículo 40 de la ley N° 18.695-, "por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones", estableciendo el mismo precepto estatutario los casos en que se reconoce el derecho a remuneración no obstante no ejercerse el empleo de que se trate, como son los feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, la suspensión preventiva y el caso fortuito o fuerza mayor.

Es dable agregar que, en armonía con el señalado artículo 69 de la ley N° 18.883, cada vez que el legislador ha querido otorgar el derecho a percibir remuneraciones a los servidores que no se encuentran desempeñando funciones efectivas, lo ha declarado así expresamente al regular las materias específicas en que se contempla tal prerrogativa.

Así por ejemplo, en el citado Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el artículo 101 define el feriado como el descanso a que tiene derecho el funcionario, "con el goce de todas las remuneraciones"; el artículo 108 consagra el derecho a solicitar permisos para ausentarse de sus labores por motivos particulares, "con goce de remuneraciones", y el artículo 110 entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de abajo con el fin de atender al restablecimiento de su salud, durante cuya vigencia "continuará gozando del total de sus remuneraciones".

Al respecto, cabe también añadir que la jurisprudencia administrativa ha expresado, a través de los dictámenes N°s. 15.522 y 16.989, de 1996, entre otros, que al personal municipal debe descontársele de sus remuneraciones el valor equivalente al tiempo en que dejaron de trabajar efectivamente, en la medida que no concurra alguna de las causales señaladas en el artículo 69 de la ley N° 18.883, ya referidas, que permiten percibir esos estipendios por el tiempo no laborado.

Ahora bien, como en el caso previsto en el artículo 107 de la ley N° 18.695 sólo se ha establecido el alejamiento temporal del alcalde del desempeño de su cargo y su consecuente subrogación, sin reconocer a esa autoridad el derecho a remuneración durante ese lapso, y no encontrándose éste en ninguna de las causales estatutarias que permiten a un funcionario municipal percibir remuneraciones no obstante no ejercer sus funciones, forzoso es concluir que no le asiste tal derecho a esa autoridad durante el período mencionado, dado que en ese lapso no desempeña efectivamente el cargo.

En este orden de ideas, resulta improcedente sostener que con ocasión de las instrucciones impartidas por esta Entidad Fiscalizadora, se vulnere el derecho de propiedad de los alcaldes a sus remuneraciones, ya que el ordenamiento jurídico no les ha reconocido a esas autoridades tal derecho.

En esta materia, conviene agregar que lo dispuesto por la ley N° 19.958, en orden a sustituir la figura de la suspensión del alcalde por la subrogación de aquél en sus funciones, en nada contribuye a sostener la tesis de los ocurrentes, como ellos lo afirman, toda vez que aún antes de tal modificación, el artículo 107 de la ley N° 18.695 ordenaba también que el alcalde suspendido fuese subrogado de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Además, y como ya se adelantó, las normas relativas a la subrogación de los alcaldes no proporcionan ningún elemento interpretativo que permita concluir que aquéllos deban percibir sus remuneraciones durante el lapso en que son subrogados, toda vez que esa preceptiva sólo regula el mecanismo de reemplazo en la función, a fin de mantener la continuidad del servicio, sin pronunciarse de manera especial respecto de los estipendios de quien es subrogado.

Por el contrario, el artículo 80 de la ley N° 18.883, aplicable en el caso en análisis, trata especialmente la situación del servidor subrogante, señalando que éste sólo tendrá derecho a la remuneración del cargo subrogado si dicho empleo se encontrare vacante o si el titular del mismo, por cualquier causa, no la percibiere, norma que, por lo demás, refleja que el legislador tuvo en consideración la posibilidad de que el titular de la plaza, en este caso el alcalde, no reciba la correspondiente contraprestación.

Por otra parte, en relación con la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 19.958, es menester señalar que durante la tramitación del proyecto de ley en cuestión, el Presidente de la República formuló una indicación para añadir en el inciso tercero del referido artículo 107 la frase "y el derecho a percibir la remuneración correspondiente durante dicho período", lo que implicaba reconocer expresamente al alcalde que postulare a su reelección o a su elección como concejal en su propia comuna, el derecho a gozar de tales estipendios mientras se encontraba suspendido de sus labores con ocasión de.su nueva postulación.

Como puede apreciarse, en dicha indicación se reconocía expresamente, por estimarse necesario para ello, el derecho que tales servidores tendrían para continuar percibiendo sus remuneraciones durante el lapso a que se refiere la norma en estudio.

Sin embargo, más tarde, durante la tramitación del referido proyecto de ley, y a proposición de la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, se acordó eliminar la frase antes mencionada que reconocía a los alcaldes el derecho a remuneración en el período de que se trata, así como la suspensión de sus funciones durante ese lapso y que se contemplaba en el artículo 107 de la ley N° 18.695 vigente a esa data, de suerte tal que, como puede fácilmente desprenderse, en lo que atañe a los estipendios de tales autoridades en la situación que nos ocupa, el referido precepto legal no sufrió modificaciones.

En este orden de ideas, es oportuno consignar que en la sesión de la indicada Comisión en que se analizó este aspecto, se dejó expresa constancia que para la formulación de la proposición antes consignada "sus autores tuvieron en vista una sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 16 de marzo de 1992, que declaró inconstitucional una -indicación- similar a la sustituida, por infringir la garantía de la igualdad ante la ley, toda vez que razonablemente la regla general es que una persona que esté suspendida de su cargo no debiera percibir remuneración".

Precisado lo anterior, es necesario manifestar que si bien puede advertirse de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 19.958, que la intención del Gobierno fue la de conceder a los alcaldes que se encuentran en la situación que nos ocupa, el derecho a percibir remuneraciones durante el período en que son subrogados con ocasión de la postulación de que se trata, ello no quedó, en definitiva, expresado en el texto de la mencionada disposición.

Finalmente, en lo que atañe a la diferencia que, en concepto de los ocurrentes, provoca aquella parte de las instrucciones cuya reconsideración solicitan, en orden a que en virtud de ella a los alcaldes no se les reconoce el derecho a remuneraciones en el evento de repostular a su cargo o postular a uno de concejal en su misma comuna durante el lapso de que se trata, no obstante que los senadores y diputados mantienen esos estipendios en el evento de repostular a un cargo parlamentario, cabe señalar que tal diferencia deriva de la diversa normativa que rige a unos y otros.

En consecuencia, procede rechazar las solicitudes de reconsideración en estudio y confirmar en todas sus partes el oficio N° 39.765, de 2004, de esta Contraloría General.