Dictamen N° 39765

Texto del dictamen

N° 39.765 Fecha: 6-VIII-2004

Con motivo de las próximas elecciones municipales, a efectuarse el día 31 de octubre del año en curso, esta Contraloría General, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario impartir las siguientes instrucciones.

I.- PRESCINDENCIA POLÍTICA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

En primer lugar, es necesario tener presente que de acuerdo con el principio de legalidad, contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y lo dispuesto en los artículos 2°, 3°, 5° y 7° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, es obligación primordial de los servidores públicos cumplir fiel y esmeradamente, dentro de su competencia, los cometidos propios de sus cargos, con miras a la eficiente atención de las necesidades públicas.

Es así como el cargo público debe desempeñarse con la más estricta imparcialidad, otorgando a los usuarios, sin discriminaciones, las prestaciones que la ley pone a cargo del respectivo servicio.

Por lo tanto, el funcionario público, en el desempeño de su cargo no puede realizar actividades ajenas al mismo, como son las de carácter político contingente, ni tampoco valerse del empleo para favorecer o perjudicar a determinada tendencia de esa índole.

Cabe tener presente que el artículo 19 de la aludida Ley N° 18.575, señala que "el personal de la Administración del Estado estará impedido de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración".

Es necesario manifestar que el citado precepto legal resulta plenamente aplicable a todos los servidores públicos, cualquiera sea el estatuto jurídico que los rija.

El debido respeto a la señalada prohibición resulta esencial para garantizar la absoluta transparencia de un acto de tanta importancia, como ocurre con aquellos destinados a elegir las autoridades comunales.

La prohibición consignada precedentemente, esto es, a desarrollar actividades de carácter político en el desempeño del cargo, rige también para aquellos funcionarios que hayan inscrito sus candidaturas a Concejal o Alcalde, quienes, si bien pueden continuar ejerciendo sus cargos, no deben emplearlos en beneficio de esa candidatura.

Al respecto, es útil hacer presente que la misma idea se contempla en la letra h) del artículo 78 de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que expresamente prohibe a los funcionarios regidos por este cuerpo legal "realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones".

En este contexto, es necesario recordar que similar norma se contiene en la letra h) del artículo 82 de Ley N° 18.883, sobre Estatuto para Funcionarios Municipales.

De lo expuesto se desprende que en el desempeño de la función pública, los empleados estatales, cualquiera sea su jerarquía y el estatuto jurídico que los rija, están impedidos de realizar actividades de carácter político contingente y, en tal virtud, v. gr., no pueden hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas o participar en reuniones o proclamaciones para tales fines, ejercer coacción sobre los empleados o los administrados con el mismo objeto y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, tendencias o partidos políticos.

En razón de iguales fundamentos, es también ilícito usar para los indicados propósitos, los recursos públicos y, asimismo, los bienes fiscales, municipales o de otras entidades estatales, tal como se precisa en el Título III de estas instrucciones.

Lo anterior, por lo demás, se ve reforzado por lo prescrito en el artículo 27 de Ley N° 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, según el cual "los funcionarios públicos no podrán realizar actividad política dentro del horario dedicado a la Administración del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones".

A hora bien, tratándose de las Municipalidades, los Concejales, no obstante no poseer la calidad de funcionarios públicos, también deben, en el desempeño de sus cargos, abstenerse de realizar actividades políticas en cumplimiento de las normas sobre probidad administrativa contenidas en Ley N° 18.575, cuya  observancia le resulta exigible por expreso mandato del inciso final del artículo 40 de Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Por el contrario, al margen del desempeño del cargo, el empleado, en su calidad de ciudadano, se encuentra plenamente habilitado para ejercer los derechos políticos consagrados en el artículo 13 de la Carta Fundamental, pudiendo emitir libremente sus opiniones en materias políticas y realizar actividades de esa naturaleza, sin perjuicio de la prohibición que, sobre esta materia, afecta al personal del Servicio Electoral de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 97 de Ley N° 18.556, sobre Sistema de Inscripciones Electorales, y 18 de Ley N° 18.603, sobre Partidos Políticos.

Sin embargo, en cuanto al personal de las Fuerzas Armadas y Carabineros, cabe advertir que de acuerdo con lo prescrito en el inciso final del artículo 90 de la Carta Fundamental, dichas instituciones, "como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes".

Asimismo, el artículo 2° de Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, además de reiterar lo señalado en aquel precepto constitucional, expresamente establece que el personal que integra las Fuerzas Armadas no podrá pertenecer a partidos políticos, prohibición que en idénticos términos se contempla en el artículo 2° de Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, en lo que respecta al personal de este organismo. El mismo criterio se contiene en el referido artículo 18 de Ley N° 18.603.

En armonía con lo anterior, el Decreto N° 1.445, de 1951, de la Subsecretaría de Guerra, que contiene el reglamento de disciplina del Ejército y la Fuerza Aérea de Chile, expresamente dispone en su artículo 28 que "el militar no debe mezclarse en política. Se le prohibe pertenecer a asociaciones de carácter político y concurrir a actos de esta índole", agregando en su artículo 76, N° 2, que son faltas contra la disciplina, entre otras, participar en política o en manifestaciones o reuniones de esta naturaleza.

Similares disposiciones se contemplan en los reglamentos de disciplina de la Armada, de Carabineros y de la Policía de Investigaciones, contenidos en los Decretos N°s. 1.232, de 1986, de la Subsecretaría de Marina, 900, de 1967 y 6.778, de 1961, ambos del Ministerio del Interior.

De las normas que se han consignado precedentemente, y tal como lo ha precisado esta Contraloría General a través de los Dictámenes N°s. 24.350, de 1988 y 24.886, de 1995, aparece de manifiesto que los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, cualquiera sea su jerarquía, sólo pueden ejercer el derecho a sufragio en aquellas elecciones que legal y constitucionalmente se encuentran establecidas, ya que están sometidos, en la materia en cuestión, a un estricto régimen de prohibiciones y deberes, que los obliga a observar una absoluta prescindencia política y a abstenerse de toda actividad de carácter político partidista, tanto en el desempeño de sus cargos como fuera del servicio.

II.- APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 156 Y SIGUIENTES DE LEY N° 10.336.

1) Medidas disciplinarias.

Según lo dispuesto en los artículos 156 y 157 de Ley N° 10.336, desde treinta días antes del acto eleccionario, las medidas disciplinarias expulsivas a que están sujetos los funcionarios públicos, cualquiera sea el régimen estatutario aplicable a los mismos, sólo podrán decretarse previo sumario instruido por la Contraloría General y en virtud de las causales que dichos estatutos contemplen.

En relación con el personal regido por el Código del Trabajo, cabe señalar que las causales de término del contrato de trabajo contempladas en los artículos 160 y 161 y aquella establecida en el N° 6 de su artículo 159, se encuentran también afectas a la misma limitación contenida en los artículos 156 y 157 de Ley N° 10.336, por lo que, en el período indicado, tales causales sólo pueden aplicarse previo sumario incoado por este Organismo Contralor.

Luego, a contar del 1 de octubre de 2004, no pueden imponerse ni aplicarse las mencionadas medidas expulsivas, salvo que el sumario correspondiente haya sido incoado por este Organismo Contralor.

Como en virtud de lo dispuesto en el artículo 161 de la citada Ley N° 10.336, la señalada limitación rige también para los trabajadores de las empresas del Estado creadas por ley, a ella también se encuentran sometidas las medidas expulsivas que establecen los regímenes jurídicos aplicables a esos personales, aunque éstas no configuren propiamente una sanción disciplinaria.

2) Comisiones de Servicio y destinaciones.

En conformidad con los artículos 156, inciso segundo, y 157 de Ley N° 10.336, desde treinta días antes de las elecciones municipales, es decir, a contar del 1 de octubre próximo, los servidores públicos no pueden ser trasladados o designados en comisión de servicio fuera del lugar en que ejercen sus funciones.

Es del caso precisar que la expresión "traslado" antes aludida, se entiende referida a las destinaciones, según lo ha determinado la jurisprudencia administrativa.

La limitación antes referida afecta tanto a la destinación dispuesta por iniciativa del servicio, como a la ordenada a solicitud del interesado.

Asimismo, y acorde con lo establecido en el inciso tercero del citado artículo 156, desde esa misma fecha quedarán suspendidas las comisiones que los empleados de que se trata estuvieren desarrollando fuera del lugar en que ejercen sus funciones, quienes deberán reintegrarse a las labores para cuyo desempeño hayan sido nombrados.

De conformidad con lo prescrito en el aludido artículo 161, las mencionadas disposiciones se aplican igualmente a las medidas análogas que contemplen los regímenes de los servidores de las empresas del Estado creadas por ley.

Además, cabe anotar que, como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, las limitaciones en comento no rigen respecto de las comisiones de servicio o de estudio que se cumplen en el extranjero, ni alcanzan a los simples cometidos, es decir, a la ejecución de tareas inherentes a las funciones del empleo de que es titular el servidor, aun cuando ellas lo obliguen a desplazarse fuera del lugar de su desempeño, pero siempre que esta actividad corresponda al ejercicio normal y habitual de determinados cargos.

3) Excepciones.

Las restricciones a que se refieren los párrafos 1) y 2) precedentes, no son aplicables, según lo dispuesto en el artículo 160 de Ley N° 10.336, a los funcionarios que con arreglo a la Constitución Política, tienen la calidad de servidores de la exclusiva confianza del Presidente de la República, esto es, los mencionados en los N°s. 9 y 10 del artículo 32 de la Carta Fundamental, pero sí alcanzan a los empleados de la exclusiva confianza del Jefe de Estado que tienen ese carácter en virtud de disposiciones legales.

Las limitaciones de que trata el párrafo 2) tampoco rigen para el personal del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales, aludido en el artículo 2° de los DFL. N°s. 33 y 105, de 1979, de esa Secretaría de Estado.

III.- PROHIBICIÓN DE USO DE BIENES, VEHÍCULOS Y RECURSOS EN ACTIVIDADES POLÍTICAS.

Los recursos con que cuentan los entes del Estado deben destinarse exclusivamente a los objetivos propios fijados tanto en la Constitución Política como en sus respectivas leyes orgánicas.

Así entonces, tal como se señaló, para el personal de la Administración, es ilícito usar esos recursos para realizar o financiar actividades de carácter político contingente, tales como hacer proselitismo o propaganda política en cualquier forma o medios de difusión, promover o intervenir en campañas o efectuar reuniones o proclamaciones y disponer contrataciones a honorarios para esas finalidades.

En este contexto, cabe recordar que según lo ordenado en los N°s. 3 y 4 del artículo 62 de Ley N° 18.575, implica una falta a la probidad administrativa el emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros y ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales y, por consiguiente, quienes tengan participación en tales conductas, pueden ver comprometida su responsabilidad administrativa.

En este sentido, resulta necesario hacer presente que los bienes de los servicios públicos o los destinados a esos organismos para el cumplimiento de su función y los entregados en simple administración, no pueden ser empleados por las autoridades o funcionarios para las actividades de carácter político antes enunciadas, como por ejemplo, colocar en ellos cualquier clase de distintivos o afiches, pintarlos con colores o símbolos que identifiquen a una determinada candidatura, coalición o partido político, o llevar a efecto en los mismos cualquier intervención que permita deducir el apoyo a éstos, ya sea en forma directa o indirecta, toda vez que ello no sólo implica ocupar tales bienes en un fin totalmente distinto de su objetivo, sino que también importa el uso de recursos financieros o físicos estatales en beneficio de una determinada tendencia política.

1) Uso de bienes muebles e inmuebles.

Al respecto se debe tener presente que, de acuerdo con las normas que regulan la administración de los bienes del Estado, éstos sólo pueden emplearse para el logro de los fines del órgano público al que pertenezcan o se encuentren afectados.

Sin embargo, de manera excepcional y en casos calificados, un bien que se encuentra a disposición de un órgano público para el cumplimiento de sus funciones propias, puede emplearse, además, en otros fines de interés general, aunque no sean los específicos de la respectiva entidad siempre y cuando dicho uso no entorpezca la marcha normal de ésta o signifique un menoscabo de la afectación principal que el bien debe cumplir, ni importe una discriminación arbitraria.

Del mismo modo, los inmuebles del Estado que han sido destinados a casa habitación de funcionarios públicos no pueden ser utilizados en actividades de propaganda política, como sería, por ejemplo, la exhibición de afiches en favor de una determinada candidatura electoral.

2) Vehículos.

Según lo expresado en la Circular N° 35.593, de 1995, de esta Contraloría General, relativa al uso y circulación de los vehículos estatales, regulados por el DL. N° 799, de 1974, los medios de movilización con que cuentan los entes del Estado -incluyéndose aquellos que se encuentran arrendados o a su disposición a cualquier título-, sólo pueden ser empleados para el cumplimiento de sus fines.

De este modo, existe la prohibición absoluta de usar los vehículos estatales en cometidos particulares o ajenos al servicio al cual pertenecen, como serían las actividades de índole político contingente, ya sea en días hábiles o inhábiles, siendo útil agregar que dicha prohibición no admite excepciones de ninguna especie y afecta a todos los servidores que emplean vehículos sujetos al citado decreto ley.

Cabe destacar, que las eventuales infracciones a los preceptos del aludido cuerpo legal, serán investigadas y sancionadas directamente por esta Entidad Fiscalizadora, con arreglo a las atribuciones que le confiere esa misma normativa.

3) Recursos financieros.

Los recursos financieros con que cuentan los organismos públicos, sea que integren o no sus presupuestos, deben destinarse exclusivamente al logro de los objetivos propios de tales entidades, fijados tanto en la Constitución Política como en sus leyes orgánicas y administrarse de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, contenida en el DL. N° 1.263, de 1975.

En este sentido, es útil recordar lo dispuesto en el artículo 25 de  Ley N° 19.884, según el cual las empresas del Estado y aquellas en que éste, sus empresas, sociedades o instituciones tengan participación no pueden efectuar, directa o indirectamente, aportes de campaña electoral en favor de los candidatos y partidos políticos.

En relación con la utilización de los recursos públicos, es pertinente consignar que el artículo 53 del recién citado cuerpo legal, previene, en lo que interesa, que durante el período de campaña electoral, los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, las empresas públicas y las municipalidades, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan.

Debe consignarse, asimismo, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 28 de Ley N° 19.884, la responsabilidad administrativa de los funcionarios de la Administración del Estado que pudiere resultar como consecuencia de cualquier infracción a las disposiciones de Ley N° 19.884, se hará efectiva de la forma que señala ese precepto legal.

4) Contratación de servicios no personales.

La contratación de servicios no personales por parte de los organismos del Estado deberá corresponder a labores específicas que puedan ser identificadas y cuantificadas y su pago se verificará una vez que el servicio constate su efectiva ejecución, lo cual deberá ser debidamente acreditado.

Este Organismo de Control examinará la legalidad de estos gastos, tanto de aquellos que corresponda imputar al subtítulo 22, como de los que queden comprendidos en proyectos aprobados y en transferencia para fines específicos, según las condiciones fijadas en las glosas presupuestarias pertinentes o en los respectivos convenios.

Especial énfasis se dará a la revisión de pagos por publicidad, difusión, comunicación y otros análogos, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de Ley N° 19.884.

5) Contratos a honorarios y convenios que involucren la prestación de servicios personales.

Este Organismo de Control fiscalizará especialmente las tareas encomendadas a las personas contratadas a honorarios respecto a su efectiva ejecución y al cumplimiento de horarios de trabajo, cuando corresponda, velando, por cierto, que se emitan los informes que en cada caso se contemplen en el respectivo contrato.

Sobre el particular, debe darse cumplimiento a las disposiciones de los artículos 10° de Ley N° 18.834 y 4° de Ley N° 18.883, teniendo presente que las labores realizadas deben corresponder a aquellas contempladas en los contratos respectivos, relacionadas siempre con los objetivos de la institución de que se trate.

Respecto de aquellos funcionarios que además tengan contratos a honorarios, se debe hacer presente que esas funciones deben ser realizadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo, según lo dispuesto en los artículos 81, letra b), de Ley N° 18.834 y 85, letra b), de Ley N° 18.883.

Por último, deberá darse cabal aplicación a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto N° 1.608, de 1976, reglamentado por el Decreto N° 98, de 1991, del Ministerio de Hacienda, que establece las modalidades a las que deberá ajustarse la celebración de convenios que involucren la prestación de servicios personales.

IV.- INSTRUCCIONES ESPECIALES ATINGENTES A PERSONAL.

1) Cumplimiento de la jornada de trabajo. 

Los funcionarios públicos deben dar estricto cumplimiento a su jornada de trabajo, lo que debe ser fiscalizado por la autoridad o jefatura que corresponda, toda vez que aquélla es un medio fundamental para cumplir uno de los objetivos básicos fijados por Ley N° 18.575 para las entidades estatales, cual es, la atención continua y permanente de las necesidades de la comunidad, y que no puede verse alterado, bajo ningún aspecto, por actividades de carácter político.

2) Viáticos, pasajes y horas extraordinarias.

En relación con estas materias, debe señalarse que los gastos que ocasionen tales rubros, deben corresponder a cometidos y labores estrictamente institucionales.

V.-	SITUACIÓN DE LOS ALCALDES Y DE LOS CONCEJALES.

Al respecto, es dable consignar que si bien lo expresado en los párrafos precedentes es plenamente aplicable a las Municipalidades y sus funcionarios, resulta necesario impartir algunas instrucciones especiales que afectan, particularmente, a los Alcaldes y Concejales.

1) Subrogación en el cargo de Alcalde.

De conformidad con lo que previene el artículo 107, inciso tercero, de Ley N° 18.695, modificado por Ley N° 19.958, en el caso de que un Alcalde postulare a su reelección o a su elección como Concejal en su propia comuna, se procederá a su subrogación en conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 62 del texto legal citado en primer término, desde los treinta días anteriores a la fecha de la elección y hasta el día siguiente de ella, o sea, desde el 1 de octubre de 2004, hasta el 1 de noviembre del mismo año, ambas fechas inclusive, de acuerdo con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 142 de Ley N° 18.695.

Conforme a lo anterior, el Alcalde será subrogado en sus funciones por el empleado en ejercicio que le siga en orden de jerarquía dentro de la Municipalidad, con exclusión del Juez de Policía Local, sin perjuicio de que, previa consulta al Concejo, aquella autoridad designe como su subrogante a un servidor que no corresponda a dicho orden.

Enseguida, es necesario consignar que la mencionada subrogación comprenderá también la representación del Municipio, la atribución de convocar al Concejo y el derecho a asistir a sus sesiones sólo con derecho a voz, según lo ordenado en el indicado artículo 62.

2) Presidencia del Concejo.

En conformidad con lo prescrito en los artículos 62 y 107 de Ley N° 18.695, durante la mencionada subrogación, la presidencia del Concejo sólo podrá ser ejercida por un Concejal que no estuviere repostulando a dicho cargo. Si hubiere más de uno en tal situación, la presidencia le corresponderá a quien haya obtenido individualmente mayor votación ciudadana en la elección respectiva. Si todos los Concejales estuvieren repostulando, la presidencia se decidirá por sorteo entre ellos.

En relación con lo anterior, cabe añadir que esta Contraloría General entiende que la misma limitación para ejercer la señalada presidencia afecta, con mayor razón, a los Concejales que postulen al cargo de Alcalde, ya que no se advierte motivo alguno para entender que sólo se encuentran impedidos para asumir dicha función, los Concejales que repostulan a su cargo y no aquellos que postulan al cargo de mayor jerarquía de la respectiva Municipalidad, esto es, el de Alcalde.

3) Derecho a remuneraciones durante la subrogación.

Durante el período de subrogación a que se refiere el artículo 107 de Ley N° 18.695, modificado por Ley N° 19.958, el Alcalde que postulare a su reelección o a su elección como concejal en su propia comuna, carece del derecho a percibir  remuneraciones, toda vez que, en dicho lapso, no desempeña las labores de su cargo.

VI.- RESPONSABILIDADES.

A este respecto, cabe señalar que la infracción a la preceptiva que regula las materias antes aludidas, puede significar, en su caso, que se haga efectiva la responsabilidad administrativa y, cuando corresponda, las responsabilidades civil y penal según lo ordenado en los artículos 158 y 159 de Ley N° 10.336.

VII.- CUMPLIMIENTO Y DIFUSIÓN DE ESTAS INSTRUCCIONES.
Las respectivas autoridades deberán adoptar todas las medidas que procedan a fin de dar la debida y oportuna publicidad a las presentes instrucciones al interior del correspondiente organismo y, además, velar por su estricto cumplimiento.

Finalmente, cabe señalar que este instructivo se encuentra disponible en el sitio web "www.contraloría.cl/documentos".