Dictamen N° 11812

Texto del dictamen

N° 11.812	26-III-2003

El señor XX, funcionario de la planta profesional de Municipalidad, se ha dirigido a esta Contraloría General denunciando el incumplimiento, por parte de ese Municipio, de los Dictámenes N°s. 31.892 de 2001 y 3.152 de 2002, que le reconocieron su derecho al ascenso.

Asimismo y por las razones que expone, denuncia el ejercicio ilegal e irregular de los cargos de administrador municipal y de director de control, ambos en carácter de subrogantes, por parte de los señores YY y ZZ, respectivamente.

Por su parte, el señor AA, ex Concejal y Presidente del Colegio de Profesores Comunal, denuncia la irregularidad producida con ocasión de que el señor YY, asume como administrador municipal subrogante, luego de los seis meses de haber desempeñado el mismo cargo, en calidad de suplente, siendo, además, Presidente de la Asociación de Funcionarios.

Al respecto, la Municipalidad ha informado mediante los Oficios correspondientes.

En el primer informe antes aludido, ese Municipio manifiesta que, si bien las Municipalidades y específicamente la Unidad de Asesoría Jurídica, dependen técnicamente de esta Contraloría General, no es menos cierto que ellas son autónomas, lo que implica que no están sometidas a un vínculo jerárquico o de dependencia, cumpliendo sus funciones y atribuciones sin supeditarse a otros organismos estatales.

Asimismo, hace presente que su actual situación presupuestaria hace imposible materializar ascensos en el corto plazo y que si bien a través de los dictámenes a que se refiere el recurrente, se le reconoce su derecho a ascender, en ellos no se señalaría la obligación de la autoridad edilicia de disponer el correspondiente ascenso en una fecha determinada.

Sobre el particular y, en primer término, es importante advertir que la autonomía municipal no afecta las facultades de control de que se encuentra investida esta Entidad Superior de Fiscalización, de acuerdo con la Constitución Política de la República y la ley; lo que, por lo demás, se ve corroborado por lo dispuesto en el artículo 1°, inciso segundo, de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que contempla a las Municipalidades entre los órganos o servicios que componen la Administración del Estado.

En efecto, es útil tener presente que esta Contraloría General, al emitir un dictamen, no hace otra cosa que ejercer las facultades y desempeñar las funciones que le corresponden de acuerdo con los artículos 87 y 88 de la Carta Fundamental, 1°, 5°, 6° y 9° de su Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336 y 51 y 52 de Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, entre otros, cumpliendo con su obligación de velar por el irrestricto respeto al ordenamiento jurídico por parte de los organismos sujetos a su fiscalización, pudiendo para tales efectos, emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control.

De conformidad con lo prescrito en los artículos 9° y 19 de la citada Ley N° 10.336, tales dictámenes son obligatorios para los órganos y servicios de la Administración sometidos a la fiscalización de esta Entidad de Control, como ocurre tratándose de las Municipalidades, acorde lo prescribe expresamente el artículo 51 de Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Precisado lo anterior y concretamente, en lo relativo al ascenso, es necesario aclarar y reiterar lo señalado, entre otros, a través de los Dictámenes N°s. 5.040 de 1997, 31.892 de 2001 y 21.660 de 2002, en el sentido de que aun cuando es efectivo que el Alcalde no se encuentra legalmente obligado a disponer un ascenso dentro de un plazo preestablecido, ello, en ningún caso, significa que pueda suspender indefinidamente en el tiempo su materialización, pues tal situación atentaría contra la carrera funcionaria, de modo que, en definitiva, debe ordenar la promoción de que se trate dentro de un plazo prudente, en lo posible, durante la vigencia del escalafón correspondiente a la fecha en que se produce la vacante.

En este orden de ideas, es necesario insistir en que la autoridad edilicia no puede seguir posponiendo los ascensos a que legalmente tienen derecho determinados funcionarios, fundándose en razones de índole presupuestario, de manera que, en la situación de la especie, en que han transcurrido más de dos años desde la fecha en que se produjo la vacante del cargo grado 5 de la planta de profesionales -al cual claramente tiene derecho a ascender el recurrente y así le ha sido reconocido por este Organismo Fiscalizador, desde el año 2001-, la Alcaldesa de ese Municipio deberá dar pronto y efectivo cumplimiento a los pronunciamientos aludidos, sin perjuicio de que se determinen las eventuales responsabilidades administrativas que se derivaren de su incumplimiento y se informe al Concejo.

Ahora bien, en lo que dice relación con los cargos de Director de Control y de Administrador Municipal, que habrían sido desempeñados como suplentes, por los señores ZZ e YY, continuando como subrogantes luego de expirado el plazo máximo de seis meses que autoriza el artículo 6°, inciso quinto, de Ley N° 18.883, es dable manifestar que, si bien este Organismo Fiscalizador no cuenta con la información pertinente y, por ende, no le consta tal situación, no puede dejar de concordar con el recurrente, en orden a que resulta legalmente improcedente, vulnerándose con ello lo prescrito por dicha norma legal, según la cual al término de los seis meses, el cargo vacante debe necesariamente proveerse por un titular, lo que si no se lleva a cabo corresponde hacer efectivas las responsabilidades administrativas pertinentes. (Aplica dictámenes N°s. 17.540 de 1991 y 24.480 de 1996).

Unido a lo anterior, el recurrente señala que aun cuando ambos funcionarios continuaron desempeñándose como subrogantes, se les siguieron pagando las remuneraciones como suplentes, lo que también es legalmente improcedente, no sólo porque, como se dijera anteriormente, luego de terminada la suplencia no ha sido factible disponer una subrogación, sino porque, además, el pago de remuneraciones tratándose de los suplentes es distinto al que corresponde a los subrogantes.

En efecto, según lo dispuesto en el artículo 6°, inciso cuarto, de Ley N° 18.883, el suplente tiene derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirve en tal calidad, en el caso de encontrarse éste vacante, o bien cuando el titular del mismo por cualquier motivo no goce de dicha remuneración.

En cambio, acorde con el artículo 80 de dicho cuerpo estatutario, el funcionario subrogante, excepcionalmente, tiene derecho al sueldo del cargo que subroga si éste se encuentra vacante o su titular por cualquier motivo no goza de dicha remuneración

Es así como la uniforme y reiterada jurisprudencia sustentada por esta Entidad Fiscalizadora -dictámenes N°s. 6.553 de 2001, 39.756 de 2000 y 6.347 de 1993, entre otros- ha determinado que el subrogante únicamente tiene derecho al pago de la diferencia de sueldo del cargo subrogado y no el total de las remuneraciones, como ocurre tratándose de la suplencia.

En relación con lo anterior, no corresponde afirmar -como lo hace el Municipio- que los dictámenes emitidos sobre el tema por este Organismo Superior de Control, adolezcan de ilegalidad, atendida la pertinente jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia, por cuanto no es posible desconocer el principio del efecto relativo de los fallos judiciales, consagrado en el artículo 3° del Código Civil y que se traduce en que las sentencias sólo producen efectos en las causas en que actualmente se pronuncian, lo que significa que ellas alcanzan, por un lado, sólo a quienes han sido parte en las causas en las que se dictan y, por otro, únicamente al asunto, materia o hecho sobre el cual recae el pronunciamiento, pues si en ellas se resuelve un asunto en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de esta Contraloría General, ésta se mantiene vigente para aquellos a quienes no aprovecha el fallo.

En todo caso, cabe advertir que de acuerdo con la información tenida a la vista, el cargo de Director de Control fue llamado a concurso por el Decreto Alcaldicio N°  405/2002 del 6 de febrero de 2002, siendo nombrado en dicho empleo, grado 5 de la planta directiva, el señor BB, a contar del 1 de abril de 2002, según da cuenta el Decreto Alcaldicio N° 848 de igual fecha (registrado con fecha 28 de junio de 2002), posteriormente dejado sin efecto, por no haber sido sometido a la aprobación del Concejo, mediante el Decreto Alcaldicio N° 1.036 de 2002, registrado el 31 de julio del mismo año.

En cuanto al cargo de Administrador Municipal, no corresponde que haya destinado a este  empleo, en carácter de subrogante, el señor YY, según da cuenta el Decreto Alcaldicio N° 405 de 2001, debiendo la Municipalidad disponer que, en tanto no se provea dicho cargo, sus funciones sean asumidas por la dirección o jefatura que determine el Alcalde, en virtud de lo establecido en el artículo 30 de Ley N° 18.695, pues la destinación no  constituye un mecanismo para proveer un cargo vacante.

Respecto a la delegación de  facultades efectuada por el Alcalde al Administrador Municipal, a través del decreto alcaldicio  que se acompaña, cabe señalar que tal medida se ajusta a lo dispuesto en el artículo 63, letra j), de Ley N° 18.695, que señala expresamente que el Alcalde tiene la atribución de delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su dependencia o en los delegados que designe, salvo las contempladas  en las letras c) y d) e igualmente podrá delegar la facultad para firmar, bajo la fórmula "por orden del Alcalde", sobre materias específicas.

Además, cabe tener en consideración que según lo prescrito en el artículo 30, inciso segundo, de Ley N° 18.695, el Administrador Municipal es el colaborador directo del Alcalde en las tareas de coordinación y gestión permanente del Municipio, y en la elaboración y seguimiento del plan anual de acción municipal y le corresponde ejercer las atribuciones que le señale el reglamento municipal y las que le delegue el Alcalde, siempre que estén vinculadas con la naturaleza de su cargo.

Finalmente, es dable precisar que el ejercicio simultáneo por parte del señor ZZ, de su cargo de Jefe del Departamento de Administración de la Dirección de Administración y Finanzas (titular, grado 7) con el de Director de Control (subrogante, grado 5), no constituye, en principio, una irregularidad, pues quien se desempeña en calidad de subrogante, bien puede, además de asumir en plenitud las funciones propias del cargo que pasa a servir en dicha calidad, desempeñar las labores inherentes al empleo de que es titular, en la medida en que le sea factible ejercer simultáneamente ambas plazas. (Aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 32.428 de 1976 y 22.072 de 1986).

Asimismo y en tal sentido, cabe tener presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85, letra d), de Ley N° 18.883, no obstante la regla general de incompatibilidad del artículo 84 de esta ley, el desempeño de los cargos a que se refiere la misma será compatible con la calidad de subrogante o suplente.

Por último y atendido lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de Ley N° 10.336, esta Contraloría General se abstiene de emitir un pronunciamiento sobre la incompatibilidad que existiría entre el cargo de Administrador Municipal subrogante y Presidente de la Asociación de Funcionarios, por cuanto de acuerdo a lo informado por ese Municipio, tal materia se encuentra actualmente sometida al conocimiento de la Corte de Apelaciones de Santiago.

En consecuencia, atendidas las disposiciones legales citadas y la respectiva jurisprudencia administrativa, la Municipalidad deberá proceder a regularizar, a la brevedad, las situaciones irregulares antes examinadas, en los términos expuestos en el presente oficio.