Dictamen N° 7266

Texto del dictamen

N° 7.266         Fecha: 10-II-2005

Se ha dirigido a esta Contraloría General, don X.X., Alcalde de la Municipalidad de San Miguel, haciendo presente la intención de esa autoridad de ajustar las contrataciones a honorarios a la ley y a la consecuente jurisprudencia administrativa.

Sobre el particular y con el objeto de cooperar en la labor emprendida por esa autoridad, esta Entidad ha estimado oportuno realizar las siguientes precisiones respecto de las contrataciones a honorarios.

1. NORMAS APLICABLES.

En esta materia, se debe tener en consideración dos normas fundamentales, cuales son el artículo 4 de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y el artículo 13 de la Ley 19.280.

El artículo 4 citado, dispone que se podrá contratar sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la municipalidad, mediante decreto del alcalde.

Permite que del mismo modo se pueda contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera.

Señala además, que se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales.

Concluye indicando que las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de ese Estatuto.

Por su parte el artículo 13 enunciado, dispone que las sumas que cada municipalidad destine anualmente al pago de honorarios, no puede exceder del 10% del gasto contemplado en el presupuesto municipal por concepto de remuneraciones de su personal de planta.

Señala además, que corresponderá al concejo, al momento de aprobar el presupuesto municipal, y sus modificaciones, prestar su acuerdo a los objetivos y funciones específicas que deban servirse mediante contratación a honorarios, sin perjuicio que la responsabilidad por las contrataciones en forma individual corresponde al alcalde, conforme a las normas legales que rijan la materia.

2. DEL CONCEPTO DE CONTRATO A HONORARIOS.

El contrato a honorarios no está definido por la ley, pero ésta lo regula de forma tal, que conlleva a entenderlo como un mecanismo de prestación de servicios que permite a la Administración Municipal, contar con la asesoría de especialistas en determinadas materias, cuando requiera ejecutar labores propias de la Corporación, que presenten un carácter ocasional, específico, puntual y no habitual.

Ahora bien, doctrinariamente se lo puede definir como un acto jurídico bilateral en virtud de la cual una parte se obliga a prestar servicios específicos, por un tiempo determinado en favor de otra, la que a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dichos servicios.

3. DE LOS DOCUMENTOS QUE SE DEBE ACOMPAÑAR.

Mediante el oficio circular N° 32.148 de 1997, esta Contraloría General, impartió instrucciones acerca de los decretos alcaldicios sujetos a registro.

En el Título IV de dicho documento, referido a los antecedentes que deben remitirse a la Contraloría General, se indicó, que en el caso de los decretos que aprueban contrataciones a honorarios, además del contrato mismo, en original y firmado por ambas partes, debe remitirse el certificado de la unidad de administración y finanzas en que conste que la respectiva contratación no excede los límites de gastos que contempla el artículo 13 de la Ley 19.280.

Dicho límite legal, debe calcularse sobre el gasto que por remuneraciones para los cargos de la planta municipal contemple el presupuesto anual correspondiente, con prescindencia de que en ella existan o no cargos vacantes, cuyo detalle es posible verificar en los dictámenes N°s 30.013 de 1994, 1.882 de 1999, 42.664 de 2001 y 54.950 de 2004.

A continuación se indicó, que debe adjuntarse un certificado del Secretario Municipal, en el que conste que los objetivos y funciones específicas contratadas, cuentan con la aprobación del concejo, para cumplir con esa misma norma.

Por otra parte, dado que estas personas están sujetas al principio de probidad administrativa, debe acompañarse también, la declaración de probidad que exige el artículo 55 de la Ley 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, en la que la persona indique que no se encuentra afecta a alguna de las causales de inhabilidad descritas en el artículo 54 de ese texto legal.

4. DE LAS PERSONAS QUE PUEDEN EJERCER LABORES A HONORARIOS.

Para llevar a cabo cometidos a honorarios, puede contratarse a profesionales, técnico o expertos, de nacionalidad chilena.

Respecto de los extranjeros la ley hace una salvedad, indicando que en su caso, estos deben poseer el título correspondiente a la especialidad que se requiera, de manera que su contratación sólo será procedente en la medida que la persona posea título profesional o técnico, en la especialidad que el municipio necesite.

Además, deben acreditar el haber obtenido la correspondiente autorización para trabajar expedida por el Ministerio del Interior, de conformidad con lo previsto en los artículos 48 del DL. 1094, de 1975, y 100 del DS. 597 de 1984, de ese Ministerio, Reglamento de Extranjería, de modo que es improcedente contratar a honorarios a extranjeros que se encuentren en el país con visa de turistas (Aplica dictamen N° 13.785 de 1993).

Ahora bien, poseen la calidad de profesional o técnico, quienes cumplen con lo indicado para cada caso, en el artículo 31 de la Ley 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza.

A su vez, por experto se entiende quien tenga especial conocimiento en una materia, dada la práctica, habilidad o experiencia en la misma, lo que se acredita mediante documentos fidedignos que la autoridad edilicia deberá solicitar en su oportunidad a las personas que requiera contratar como tal.

4.1. De la naturaleza jurídica de la función.

Sobre el particular, cabe señalar, que las tareas cumplidas a honorarios, constituyen una modalidad de prestación de servicios particulares a la Administración, que no confiere a quien los efectúa, la calidad de funcionario público, o sea en el desempeño de esas funciones, a los contratados no les son aplicables las normas estatutarias que rigen la labor de esos funcionarios (Aplica dictámenes N°s 11.862 de 1990 y 6.187 de 1996).

De hecho, la circunstancia que se incluyan cláusulas que contemplen derechos y obligaciones similares a lo previsto en el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, no permite considerarlos como tales (Aplica dictamen N° 39.451 de 1997).

Atendido lo anterior, solamente serán aplicables en estas convenciones, las normas contenidas en el respectivo contrato, así como la normativa del Título XXIX, Libro IV del Código Civil (artículo 2116 y siguientes), relativas al mandato.

El pacto por el cual la Administración contrata sobre la base de honorarios los servicios de una persona, no sólo constituye el marco de los derechos y obligaciones de quien los presta, sino también de quien los requiere, de tal manera que el convenio resulta igualmente vinculante para ambas partes (Aplica dictamen N° 12.473 de 2002).

Retomando lo antes expuesto, en la medida que los contratados a honorarios no son funcionarios públicos, la responsabilidad por los actos cometidos en su desempeño sólo puede perseguirse ante los tribunales ordinarios, sin perjuicio de la responsabilidad derivada de la rendición de cuentas a que pudieren encontrarse afectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 85 y siguientes de la Ley 10.336 (Aplica dictámenes N°s 12.717 de 1991 y 50.013 de 2000).

Sin perjuicio de lo cual, se debe tener en consideración, que están sujetos a las normas que consagran los principios de probidad administrativa, dado su carácter de servidores estatales, de manera que les es aplicable el Título III, De la probidad administrativa, de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

De acuerdo con lo anterior, aun cuando en el contrato nada se diga, estas personas quedan obligadas a cumplir los principios jurídicos de bien común que sustentan el régimen estatutario de derecho público.

4.2. De las inhabilidades.

La jurisprudencia administrativa, ha reconocido una serie de inhabilidades para el desarrollo de funciones a honorarios, a saber:

A) La prohibición contemplada en el artículo 54 letra b) de la Ley 18.575, que impide ingresar a cargos de la Administración del Estado a personas con los vínculos de parentesco que ahí se indican, en relación con las autoridades y funcionarios que también se mencionan, afecta a quienes prestan servicios en virtud de convenios a honorarios, atendido su carácter de servidores estatales (Aplica dictamen N° 20.797 de 2003);

B) De un análisis finalista de la legislación (artículos N°s 11 de la Ley 18.834, 10 de la Ley 18.883, 38 de la Ley 10.336, entre otros) y en aplicación del principio de probidad administrativa, cabe concluir que no se puede contratar a honorarios a una persona destituida de un cargo publico con ocasión de un sumario administrativo.

Lo anterior, dado que el contratado tiene el carácter de servidor del Estado, en la medida que presta servicios a él en virtud de un contrato suscrito con un órgano publico, el que por su condición de tal, no puede celebrar convenios que comprometan el interés publico, el cual se ve afectado si se contrata a quienes se les ha destituido de sus anteriores cargos.

Además, que un alcalde o jefe de servicio, está impedido de contratar a honorarios a un ex funcionario publico destituido, no únicamente por las razones mencionadas, sino también por cuanto significaría transgredir, por su parte, el deber de lealtad que para con la Administración, se encuentra obligado a cumplir en razón de su condición funcionaria, en virtud del principio de probidad administrativa, dado que al suscribir el pertinente convenio y emitir el correspondiente acto aprobatorio de él, no velaría por su respeto, cuyo cumplimiento resulta exigible a todos los servidores del Estado (Aplica dictamen N° 13.575 de 1998);

C) Se ha considerado que un ex servidor que expiró en funciones en la Administración, por haberse declarado su salud irrecuperable, no puede volver a desempeñarse en ella ni aún a honorarios, a menos que ese pronunciamiento sea revisado y rectificado por la autoridad médica competente, esto es, el Servicio de Salud que declaró su irrecuperabilidad;

Precisando lo anterior, no resulta suficiente un certificado de otro Servicio de Salud que señale que el ex servidor a quien se declaró su salud irrecuperable, se encuentra apto para ocupar nuevamente un cargo público (Aplica dictamen N° 27.053 de 2001);

D) Las personas contratadas a honorarios no pueden desempeñar cargos de jefatura, puesto que esas labores deben contemplarse en la estructura orgánica de cada municipio, atendido su carácter directivo.

Además, al no poseen la calidad de funcionarios públicos, carecen de responsabilidad administrativa, circunstancia que les impide desarrollar tareas de esa índole (Aplica dictamen N° 1.095 de 1998);

E) Estas personas tampoco pueden desempeñar la función de fiscal instructor de un sumario, toda vez que no se rigen por el sistema estatutario de los funcionarios municipales (Aplica dictámenes N°s 29.537 de 1989 y 5.156 de 1991);

F) La jurisprudencia administrativa, ha determinado también, que no procede que las labores de fiscalización sean efectuadas por personas contratadas a honorarios, atendido que estas no tienen la calidad de servidores de planta autorizadas para tales fines (Aplica dictamen N° 21.919 de 1993);

G) Es improcedente confiar la conducción de vehículos estatales a personas contratadas a honorarios, toda vez que de acuerdo con lo prescrito en el DL. 799 de 1974, la conducción de dichos móviles sólo puede entregarse a quienes ostenten el status de funcionario público.

5. DE LOS COMETIDOS QUE SE PUEDE ENCOMENDAR A HONORARIOS.

De acuerdo con lo prescrito por el artículo 4 de la Ley 18.883, los contratos a honorarios proceden en los siguientes casos:

- En general, cuando se trata de cumplir labores accidentales y que no sean las habituales de la Corporación;

- Excepcionalmente, para desarrollar cometidos específicos, propios de las tareas habituales	y permanentes de la municipalidad.

Por labores accidentales y no habituales, se debe entender aquellas que siendo propias del municipio, sean ocasionales, o sea, circunstanciales y distintas de las realizadas por el personal de planta o a contrata.

Asimismo, por cometido específico debe entenderse, aquellas tareas puntuales, individualizadas en forma precisa, determinada y circunscrita a un objetivo especial (Aplica dictámenes N°s 397 de 1991 y 45.711 de 2001).

Ahora bien, existen tareas que siendo accidentales, comienzan a ser ejecutadas periódicamente vía honorarios, constituyéndose en una labor habitual, respecto de esa situación la jurisprudencia ha señalado, que no corresponde desarrollar indefinidamente labores habituales, empleando el servicio de personas contratadas bajo la modalidad de honorarios, ya que para esos efectos el ordenamiento contempla la existencia de funcionarios de planta y los empleos a contrata (Aplica dictámenes N°s 25.333 de 1990 y 20.045, de 2003). .

Lo anterior, dado que el que una tarea sea específica, puntual, claramente determinada en el tiempo, es un elemento que se pierde con la reiteración periódica, toda vez que en ese caso la labor que tuvo el carácter de accidental, pasa a ser considerada como habitual, debiendo el municipio distinguir sus labores propias y habituales, de aquellas susceptibles de desarrollar por la vía de un contrato a honorarios (Aplica dictamen N° 36.610, de 2001).

6. DE LOS PLAZOS.

6.1. De la duración del contrato.

Como se indicó, las contrataciones a honorarios, se regulan por las normas emanadas del propio contrato, de manera que el plazo de duración debe contenerse en dicho documento y luego expresarse en el decreto que lo aprueba.

Ahora bien, por razones de índole presupuestario, estos contratos no pueden pactarse mas allá del 31 de diciembre de cada año (Aplica dictamen N° 15.417 de 1998).

6.2.	De la jornada o cumplimiento de las labores encomendadas.

Siguiendo las reglas generales, será el propio contrato el que regulará la jornada que deberá cumplir el contratado, o la forma en que éste llevará a cabo su cometido.

Ahora bien, los honorarios pactados constituyen la contraprestación al desempeño efectivo de las funciones asignadas en el contrato, lo que exige el acatamiento de las condiciones horarias impuestas, de modo que es procedente realizar los descuentos que correspondan por los atrasos en que incurran las personas contratadas bajo este sistema, cuando se han obligado a cumplir con una jornada determinada (Aplica dictamen N° 35.183 de 1998).

Por otra parte, es improcedente fijar en estos contratos, una jornada extraordinaria propiamente tal, pues esa es una modalidad de desempeño específica de los funcionarios cuya jornada no emana de un contrato, sino directamente de la ley.

No obstante, en el evento de pactarse una jornada completa, no existen impedimentos legales para pagar un honorario adicional por trabajos a realizarse mas allá de dicha jornada (Aplica dictamen N° 22.355 de 1993).

En otro orden de cosas, la contratación de funcionarios municipales para llevar a cabo cometidos a honorarios en la misma u otra municipalidad no está prohibida, dado que una interpretación armónica del artículo 56 de la Ley 18.575, lleva a concluir que estas actividades no poseen el carácter de particulares a que hace referencia la ley, de modo que no existe inconveniente para realizarlas, siempre y cuando sean ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

6.3. De la validez del tiempo trabajado a honorarios.

El tiempo servido a honorarios, es computable para satisfacer la exigencia de experiencia para desempeñar un cargo, sea que se adquiera en el sector municipal o en la Administración del Estado (Aplica dictamen N° 14.297 de 1999).

Ello, porque aquel requisito, se relaciona con la destreza adquirida por el ejercicio de una profesión específica o por el desempeño de una función, prescindiendo de la calidad jurídica en que esta se obtenga.

Además, que el sentido natural y obvio del concepto "experiencia", conforme el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es la enseñanza que se adquiere con el uso, la práctica o sólo el vivir, de manera que la experiencia laboral es el conjunto o acervo de conocimientos obtenidos a través de la práctica de una profesión, función u oficio determinado.

A ello no obsta que quienes presten servicios a honorarios carezcan de la calidad de funcionarios públicos, dado que la calidad jurídica del vínculo, no altera la circunstancia objetiva de que la experiencia se relacione al conocimiento logrado por el desempeño o ejercicio de una disciplina, profesión u ocupación, esto es, el aprendizaje práctico, que junto al conocimiento teórico, permite al que las desarrolla obtener la capacidad para el logro de objetivos, el sostener un criterio diverso, significaría añadir, por vía administrativa, una exigencia no prevista por el legislador y limitaría el alcance del concepto.

6.4. De la terminación de los servicios.

Como se indicó, en la duración del convenio a honorarios, se estará al plazo acordado por las partes, con el límite del 31 de diciembre de cada año por razones presupuestarias.

Ahora bien, dentro de las facultades que la autonomía de la voluntad. permite a los contratantes, existe la posibilidad de consagrar o no, una cláusula de término anticipado por voluntad unilateral.

En caso de no haberse pactado esa cláusula, por aplicación del artículo 1545 del Código Civil, que materializa el aforismo jurídico de que el contrato es una ley para los contratantes, no es posible ni para el municipio ni para la contraparte, poner fin al contrato de forma anticipada, unilateralmente.

La ausencia de esa cláusula de reserva, obliga al prestador a continuar con sus servicios, manteniendo el municipio el deber de pagar por los mismos el estipendio acordado, hasta el vencimiento del plazo.

Lo anterior, como una manifestación del principio de legalidad contemplado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, reiterado en el artículo 2 de la Ley 18.575, y de la garantía del derecho a la propiedad sobre bienes incorporales, que consagra el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental.

A contrario sensu, si la mencionada facultad se incluye expresamente en el convenio celebrado, la parte en cuyo favor esta se consagró, podrá poner término anticipado a los servicios si lo deseare (Aplica dictamen N° 12.473 de 2002).

Debe considerarse también la posibilidad de poner fin al contrato por mutuo acuerdo o resciliación, o sea, a través de una convención en virtud de la cual, las partes acuerden dejar sin efecto la obligación preexistente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 del Código Civil, sobre la renuncia de los derechos personales.

En todo caso, si operara una extinción por mutuo acuerdo, se debe tener presente, que esta sólo produce efectos hacia el futuro.

7. DEL PAGO.

El pago por los servicios, deberá hacerse al tenor de lo pactado, cumpliendo los plazos, montos, formas, etc.

Puede pactarse la posibilidad de otorgar anticipos, pero en tal caso, el interesado debe constituir una caución que asegure la devolución del anticipo si así se requiriere (Aplica dictamen N° 15.202 de 1994).

Si se produjera el incumplimiento del contrato por parte del prestador de los servicios, el pago carecerá de causa, de manera que si éste se hubiere efectuado, dicha suma deberá reintegrarse, toda vez que se genera un crédito en favor del municipio, el que sólo se extinguirá una vez transcurrido el plazo de prescripción que establece el artículo 2515 del Código Civil, esto es, cinco años desde que el crédito sea exigible (Aplica dictamen N° 31.209 de 2002).

Dicho crédito deberá pagarse en forma íntegra y a su respecto no procede otorgar facilidades para el pago o condonar la deuda, toda vez que conforme a lo prescrito por el artículo 67 de la Ley 10.336, esos beneficios sólo están establecidos en favor de los funcionarios públicos (Aplica dictamen N° 34.090 de 1993).

7.1. De la racionalidad en el pago.

Sobre esta materia, conviene hacer presente, que debe operar un estricto sentido de racionalidad en el uso de los recursos, ya que si bien el artículo 4 de Ley 18.883, no establece límites en cuanto al monto de los honorarios a pagar por el municipio, la discrecionalidad en el ejercicio del poder que la ley otorga a las autoridades públicas, entre ellos al alcalde, no puede significar abuso o arbitrariedad en su manejo, pues su actuar se inspira en un espíritu de servicio público tendiente ala satisfacción de necesidades de la comunidad, dentro del cual velará por la protección del patrimonio municipal.

De este modo, la autoridad debe establecer procedimientos de la mayor transparencia y criterios de proporcionalidad entre el trabajo encomendado por la vía de la contratación a honorarios y las remuneraciones correlativas, resguardando los intereses patrimoniales del municipio (Aplica dictamen N° 46.934, de 2001).

Lo anterior, dado que una interpretación finalista de lo prescrito por el artículo 48, de la Ley 18.695, lleva a concluir que tanto en el sistema de remuneraciones de los funcionarios, como en el pago de los contratos a honorarios, debe operar el principio de que a funciones análogas, que importen responsabilidades semejantes y se ejerzan en condiciones similares, se les debe asignar iguales retribuciones y demás beneficios económicos.

Precisando lo anterior, dado que es el alcalde la mayor autoridad dentro del municipio y por consiguiente es quien tiene las mayores responsabilidades en la gestión, no cabe pagar honorarios superiores a la suma que éste reciba como remuneración.

8. DE LOS BENEFICIOS O ACUERDOS QUE SE PUEDEN PACTAR.

Como contrato civil que es, al contrato a honorarios cabe aplicarle el principio de autonomía de la voluntad, en el sentido que las partes pueden llegar a acuerdos que pasen a tener el carácter de elementos accidentales del acto, que una vez pactados las obliguen al tenor de lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene recordar, que la autonomía de la voluntad reconoce. sus límites en la seguridad nacional, la ley, el derecho ajeno, la moral y las buenas costumbres.

En consecuencia, los contratados a honorarios pueden ser comisionados al extranjero, aplicárseles las disposiciones protectores de la maternidad, concurrir a cursos de capacitación y gozar de feriados, licencias médicas y permisos, siempre que ello se estipule en los correspondientes convenios, y siempre al tenor de lo pactado (Aplica dictámenes N°s 13.403 de 1992 y 32.423 de 2000).

8.1. De las licencias médicas y el fuero maternal.

En los convenios a honorarios no es aplicable como regla general, el beneficio de respetar las licencias médicas (que abarcan las maternales), toda vez que el vínculo jurídico no es de carácter laboral (Aplica dictámenes N°s 25.704 de 1991 y 1.983 de 1997).

Ahora bien, las partes pueden pactar expresamente, que se le reconozca al contratante este beneficio, el que se regulará según el acuerdo que se hubiera logrado, de modo que las partes pueden pactar otorgar este beneficio asimilándose a lo dispuesto en la legislación laboral, o acordar otro sistema.

8.2. De la seguridad social.

Atendida la regulación civil del contrato, es improcedente efectuar descuentos por previsión y salud en los estipendios que se pagan a quienes se desempeñan sobre la base de honorarios, salvo acuerdo en contrario (Aplica dictamen N° 30.091 de 1992).

En todo caso, es improcedente pactar cláusulas que modifiquen lo establecido en las leyes previsionales, aun cuando ello fuere establecido en beneficio del contratado, toda vez que ello implicaría vulnerar lo dispuesto en el artículo 60 N°s 4 y 14, en relación con el artículo 62 inciso 4° N° 6 de la Constitución Política de la República, que dispone que toda la regulación relativa al régimen previsional y de seguridad social, es materia de ley (Aplica dictamen N° 26.264 de 1985.

En otro orden de cosas, como estas personas no poseen el carácter de funcionarios públicos, no pueden afiliarse alas asociaciones de funcionarios a que se refiere la Ley 19.296 (Aplica dictamen N° 40.777 de 1995).

Así como tampoco tienen derecho a las compensaciones y beneficios que otorga la Ley 19.699 a los estudiantes de carreras técnicas de nivel superior (Aplica dictamen N° 17.538 de 2001).

En consecuencia, esa municipalidad deberá atender los planteamientos efectuados, al momento de realizar nuevas contrataciones a honorarios, con el objetivo de cumplir con el ordenamiento jurídico.