Dictamen N° 49135

Texto del dictamen

N° 49.135       Fecha: 19-VI-2015
La Empresa Nacional del Petróleo -en adelante ENAP- ha sometido a consideración de este Organismo Contralor su proceder en la licitación privada convocada para la provisión del “Servicio de Helicópteros para ENAP Magallanes”, la cual dio por terminada sin un adjudicatario, por pérdida de confianza en la empresa DAP Helicópteros S.A.  -en adelante DAP-, oferente que había obtenido el mayor puntaje, para luego contratar directamente con la empresa ECOCOPTER S.A., ubicada en el segundo lugar en dicho procedimiento licitatorio.  
Por su parte, los abogados señores Luis Cordero Vega y Paulo Montt Rettig, ambos en representación de DAP, se han dirigido a esta Contraloría General solicitando se determine la antijuridicidad que afectaría las actuaciones de la empresa estatal, por las diversas consideraciones que exponen, por cuanto no resultarían atendibles los argumentos que ésta ha invocado para los fines de sustentar las decisiones que ha adoptado. 
Los recurrentes plantean que ENAP debió haber contratado con DAP, sea en el marco de la licitación privada o mediante el trato directo posterior, dado que, al resultar vencedora en el proceso licitatorio, debía preferírsele en la negociación que luego se llevó a cabo y que culminó con esa última modalidad de contratación. Además, la carta por la cual se les comunicó el término del concurso sin adjudicación a alguno de los oponentes, omitió expresar el fundamento de dicha medida. 
Conjuntamente, los señores Alejandro Avendaño y Juan Draguicevic, Presidentes de los Sindicatos de Trabajadores y Trabajadores Profesionales, de esa empresa, respectivamente -tanto en forma directa como por intermedio de la Presidencia de la República-, también solicitan la intervención de este Organismo Contralor acerca del indicado procedimiento licitatorio privado y posterior contratación directa, dado que, según expresan, advierten irregularidades en las actuaciones de la repartición pública.
Además,  el Presidente del Senado, a requerimiento del Senador don Carlos Bianchi Chelech, ha efectuado una petición, en similares términos a las precedentes. 
De igual modo, la Comisión de Zonas Extremas y Antártica Chilena de la Cámara de Diputados, requiere que este Organismo Contralor informe acerca de los enunciados hechos. 
Requerido su informe a ENAP, ésta se hace cargo de cada uno de los reproches representados por DAP y, además, acompaña copia de la documentación relativa a la problemática planteada.
A su vez, la Dirección General de Aeronáutica Civil ha informado acerca de los accidentes que han afectado a las empresas DAP y ECOCOPTER S.A. 
Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 2° de la ley N° 9.618, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería, crea la Empresa Nacional del Petróleo como una empresa comercial con personalidad jurídica, que se rige por dicho ordenamiento legal y por sus estatutos, los que fueron aprobados por el decreto N° 1.208, de 1950, del entonces Ministerio de Economía y Comercio.
Procede agregar, para los efectos de determinar el marco normativo aplicable, que ENAP, en tanto empresa pública creada por ley, forma parte de la Administración del Estado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, de manera que, en el desarrollo de su actividad empresarial, en lo pertinente, se encuentra sujeta a las normas fijadas en su estatuto orgánico, como asimismo por la preceptiva constitucional que rige la función pública, en particular, la contenida en los artículos 6°, 7° y  8° de la Constitución Política -relativos a los principios de juridicidad y probidad- y, asimismo, a aquellos que regulan la actuación administrativa previstos en los Títulos I “Normas Generales” y III “De la Probidad Administrativa” del primero de los citados textos normativos (aplica los dictámenes N°s. 24.101, de 1993, y 17.227, de 2003).  
En este sentido, es menester precisar que es aplicable a la empresa recurrente el principio de probidad, previsto en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 52 de la ley N° 18.575, conforme al cual en el ejercicio de sus funciones públicas las autoridades respectivas -en este caso de ENAP-, deben actuar dando preeminencia al interés general por sobre el particular, interés general que, conforme con el artículo 53 de ese cuerpo legal, exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz -en plena concordancia con los principios de eficiencia y eficacia a que se refiere el inciso segundo del artículo 3° de dicha ley-, como también, el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas. 
Así, en relación con el asunto planteado, la ley N° 18.575, en su artículo 9° -que forma parte del indicado Título I y cuyo tenor obedece a la modificación introducida por el artículo 1°, N° 6, de la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa aplicable a los órganos de la Administración del Estado-, contiene la regla general en materia de contratos administrativos, cual es, que ellos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley -inciso primero-, cuyo desarrollo se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes y de igualdad ante las bases -inciso segundo- y que la licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que la disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación deba acudirse al trato directo -inciso tercero-.
Acerca de la antedicha disposición, esta Entidad Fiscalizadora por el dictamen N° 21.157, de 2013, precisó que, de la propia historia de la ley N° 19.653, se advierte que aquélla fue fijada con el propósito de agregar algunas reglas básicas para la celebración de tales convenciones y que su inciso tercero se incluyó porque se estimó necesario reconocer la posibilidad de que, el organismo administrativo de que se trate pondere los hechos que lo llevan a optar entre la licitación pública, la privada o el trato directo, estableciendo una regulación que permita, por una parte, que la Administración pueda actuar y, por otra, que exista un control de su actividad (Boletín N° 1510-07, Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 2 de junio de 1998).
Luego, en cuanto a la regulación de tales procedimientos de contratación, debe tenerse en consideración que corresponde al Directorio administrar la empresa como lo estime conveniente, conforme con las reglas que dicte al efecto, acorde con el artículo 19, letras a) y c), de sus estatutos aprobados por el aludido decreto N° 1.208, de 1950. 
En este contexto y en concordancia con el comentado artículo 9° de la ley N° 18.575, la “Norma Corporativa de Aprovisionamiento” aprobada por ENAP, en su N° 5.6., previene que un proceso licitatorio se considerará terminado o no adjudicado, en lo pertinente, “Si durante el transcurso del proceso se producen imprevistos, existan razones de conveniencia debidamente justificadas o se disponga de nueva información que permita concluir que no sería conveniente continuar con el proceso”. 
Cabe manifestar que tal disposición recoge el principio reconocido en el artículo 9° de la ley N° 19.886 -texto legal que, en principio, no resulta aplicable a las empresas del Estado, conforme con el inciso segundo de su artículo 1°-, que permite que un organismo público regido por ese texto legal declare desierta una licitación, en lo que interesa, cuando las ofertas no resulten convenientes a sus intereses.
A su vez, el N° 5.3.4. de la referida norma corporativa, dispone, en lo que interesa, “Si el proceso de licitación hubiese sido declarado terminado, podrá negociarse con todos o la mayor cantidad posible de quienes hubieren efectuado ofertas o adquirido bases en dicho proceso. Para realizar la negociación, deberán utilizarse las bases técnicas del proceso original”.  
Ahora bien, a fin de incentivar la competencia entre los eventuales proveedores y atendida la especialidad de los servicios a contratar, cual es, el servicio de transporte aéreo en helicópteros para las operaciones de ENAP en plataformas petrolíferas de costa afuera, la repartición pública desestimó la realización de una licitación pública y procedió a convocar a una privada de carácter internacional -a lo cual estaba habilitada conforme con el tenor del inciso tercero del artículo 9° de la ley N° 18.575-, a la que invitó a catorce entidades comerciales del giro, de las cuales tres ofertaron y dos de estas últimas fueron declaradas admisibles, ocupando DAP el primer lugar en la evaluación, empresa que, bajo diferentes formas societarias, por más de veinte años, había prestado tales servicios. 
En sesión N° 1105, de 29 de julio de 2014, el Directorio de ENAP, conforme con las atribuciones que le confiere la preceptiva comentada, acordó dar por terminada la licitación privada sin adjudicación y desarrollar un proceso de negociación directa con ECOCOPTER S.A. 
El precedente acuerdo se adoptó dadas las conclusiones de la auditoría externa que se tuvo a la vista en esa oportunidad,  efectuada en SIPETROL S.A. -empresa constituida en Argentina por la repartición pública-, sobre supuestos conflictos de interés y relaciones inapropiadas entre un entonces funcionario de la filial argentina de la entidad estatal, con responsabilidades en la gestión del contrato suscrito con la sociedad DAP Helicópteros Argentina S.A. -la que forma parte del grupo empresarial DAP, como DAP lo asevera en su propia oferta-, “cuestión esta última que genera una razonable duda en la relación de confianza que debe existir con un proveedor”, según se dejó constancia en el acta de la respectiva sesión. 
En sesión N° 1106, de 26 de agosto del mismo año, el Directorio aprobó el trato directo con ECOCOPTER S.A. y, además, dejó constancia, de la omisión por DAP, en su declaración de accidentabilidad presentada en el proceso previo, de accidentes que la habían afectado.
Se advierte también que, por carta y correo electrónico de 20 de agosto de 2014, ENAP comunicó a la empresa DAP que, de acuerdo a las atribuciones señaladas en el numeral 1.17 “Adjudicación del Contrato”, de las bases de licitación, había decidido declararla terminada, sin adjudicación, procediendo a la devolución de la garantía de seriedad de la oferta acompañada por esa entidad comercial.
De este modo, las consideraciones precedentes permiten estimar que la actuación de ENAP, sobre cuya procedencia jurídica se consulta, aparece ajustada a la normativa analizada, dado que las decisiones del caso -dar por terminada la licitación privada sin adjudicar y celebrar un trato directo-, han sido adoptadas por el órgano competente -Directorio de ENAP-, fundadas en la ocurrencia de circunstancias que, acorde con esa preceptiva, las hacen procedentes, de acuerdo con la ponderación que, de ellas, la autoridad administrativa ha efectuado. 
No obstante, debe hacerse presente que no consta que el Gerente de ENAP, a fin de ejecutar los anotados acuerdos del Directorio, haya dictado los correspondientes actos administrativos tendientes a materializarlos, en los que se incorporen las razones en que se sustentan aquéllos, omisión que, en todo caso, no afecta la validez de lo obrado por la empresa estatal y a lo cual, en lo sucesivo, deberá dar debida observancia. 
Ello, en consideración a que si bien a las empresas del Estado no les es aplicable la ley N° 19.880 -texto legal al que DAP hace referencia en su presentación- como este Organismo Contralor lo ha precisado en el dictamen N° 12.371, de 2011; atendida su calidad de órgano integrante de la Administración del Estado, su voluntad decisoria debe manifestarse en forma expresa a través de una resolución, debidamente fundada, que posteriormente sea notificada a quienes resulten afectados (aplica criterio contenido en el dictamen N° 24.101, de 1993).  
Aparte de lo anterior, en cuanto a lo aseverado por DAP, en orden a que los hechos acaecidos en Argentina que ENAP invoca y la consiguiente denuncia penal, serían “una preconstitución de pruebas de cara a la presente reclamación”, la que, por lo demás, fue desestimada por los tribunales de ese país, debe señalarse que esta Contraloría General se encuentra impedida de pronunciarse, puesto que ello lleva implícito efectuar un juicio de valor sobre la intencionalidad de lo obrado por las autoridades de la repartición pública, lo que excede el ámbito de su competencia.
Luego, en lo referido al cuestionamiento de DAP, acerca de los hechos invocados por ENAP para dar término a la licitación privada, en lo relativo al alcance de las labores que le correspondían al exfuncionario de SIPETROL S.A. y al vínculo societario entre ambas entidades comerciales de transporte aéreo, procede prevenir que la repartición pública ha adjuntado antecedentes que dan cuenta de hechos, que ésta ponderó como atentatorios a la probidad.  
Por último, en cuanto a la obligatoriedad de eventuales tratativas precontractuales entre ENAP y DAP, que ésta menciona, es menester recordar que, en materia de contratación, la entidad estatal se rige por las normas de derecho público anotadas y, en particular, por el artículo 9° de la ley N° 18.575, de modo que tal predicamento contraría la esencia de toda licitación, cual es la selección de un proveedor. Además, se advierte que las comunicaciones entre ambas entidades en los años 2013 y 2014, dicen relación con las condiciones de los servicios prestados, con el aumento del precio del contrato y con las sucesivas prórrogas del mismo ocurridas en dicha época, hasta que, ante una consulta formulada por DAP acerca de su eventual continuidad, la empresa estatal por correo electrónico, de 5 de febrero de 2014, le informó que la última renovación se efectuaría por ocho meses, a contar del mes de abril de ese año y que se procedería a convocar a una licitación privada.
Por ende, en opinión de esta Contraloría General, los antecedentes que ENAP ha hecho valer resultan suficientes para sustentar jurídicamente sus decisiones en la situación planteada.   
Transcríbase a la Presidencia de la República, al señor Presidente del Senado, al señor Secretario de la Comisión de Zonas Extremas y Antártica Chilena de la Cámara de Diputados, a la Dirección General de Aeronáutica Civil, a los abogados Luis Cordero Vega y Paulo Montt Rettig, a los señores Alejandro Avendaño y Juan Draguicevic, y a la Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena. 
Saluda atentamente a Ud.

Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República  
Subrogante