Dictamen N° 32724

Texto del dictamen

N° 32.724	               Fecha: 23-V-2011

Se han dirigido a esta Contraloría General don Aedil Suárez Torres, don Patricio Olivares Iribarren y doña María Eliana Pino Neculqueo, Consejeros Superiores de la Universidad Tecnológica Metropolitana, para hacer presente que desconocen si se ha dado cumplimiento por esa Casa de Estudios, a lo ordenado mediante el dictamen N° 42.764, de 2010, de este origen, en el sentido de disponer los reintegros de las sumas indebidamente percibidas por el señor Roberto Pereira León, Director Jurídico de esa Universidad, por concepto de las asignaciones de responsabilidad y profesional, en los términos indicados en el mencionado oficio y, además, solicitan conocer si se ha dispuesto por esa Institución de Educación Superior algún proceso sumarial en la materia. En similares términos recurre por su parte la académica de esa Universidad, doña María Victoria Vallejos Amado.

Requerido su informe, esa Universidad señaló que el 11 de enero de este año, el señor Pereira León fue notificado por el Jefe de Recursos Humanos de ésta, de la pertinente reliquidación de sus remuneraciones, producto de lo cual se determinó que el exceso que debía restituir por los pagos de las aludidas asignaciones alcanzaba la suma de $1.908.717; no obstante, el afectado le comunicó que había solicitado a este Ente Fiscalizador la condonación de la deuda, y efectuado otras peticiones en subsidio de esa presentación, la que ingresó bajo la referencia N° 201.131, de esta anualidad, por lo que esa repartición esperará el pronunciamiento de este Órgano de Control al respecto. Asimismo, agrega que por medio de la resolución exenta N° 7.192, de 2010, ordenó la instrucción de una investigación sumaria en la materia.

Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 67 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, establece, en lo que interesa, que el Contralor podrá ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos o Servicios que controla, en las condiciones que determine, y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente, procediendo que autorice la condonación u otorgue facilidades de pago, a petición expresa del deudor, y previa ponderación de los antecedentes del caso.

En concordancia con lo expresado, esta Institución Contralora emitió el oficio N° 5.247, de 2011, requiriendo de esa Casa de Estudios los antecedentes sobre la deuda en cuestión, con el objeto de atender adecuadamente la petición de don Roberto Pereira León, manifestando que no resulta procedente exigirle el reintegro de lo adeudado mientras ésta no sea resuelta, de todo lo cual es dable colegir que se está dando cumplimiento a lo dictaminado a través del citado oficio N° 42.764, de 2010, pronunciamiento que, sobre esta materia, hizo expresa prevención del derecho del deudor a solicitar la aludida condonación o facilidades de pago.

Por otra parte, los consejeros recurrentes señalan que ignoran si al señor Pereira León se le habrá sancionado por el cumplimiento tardío e incumplimiento de la obligación de presentar las declaraciones de intereses y de patrimonio, como se constató en el mencionado dictamen N° 42.764, de 2010. Igual petición formula la señora Vallejos Amado.

En este punto, esa Institución de Educación Superior expresa que el afectado realizó las declaraciones requeridas con fecha 5 de agosto de 2010. Además, añade que el 23 de marzo de 2011 se le notificó la resolución exenta N° 776, del presente año, a través de la cual se le aplicó una multa de 10 UTM por el retraso en la presentación de la declaración de intereses. Acto seguido, don Roberto Pereira solicitó la rebaja de esa sanción, acorde a lo previsto en el inciso tercero del artículo 65 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, petición que se encuentra pendiente de resolución en la Rectoría.

De lo anterior se desprende que esa Universidad, si bien se encuentra adoptando ciertas medidas con el objeto de aplicar una sanción al señor Pereira León, por presentar en forma extemporánea la declaración de intereses, para dar cabal cumplimiento a lo ordenado en el dictamen N° 42.764, de 2010, aún le resta imponer las multas por no haber presentado oportunamente la declaración de patrimonio respecto del cargo de Subdirector Jurídico que ocupó en calidad de suplente, desde el 2 de junio de 2008, y por haber omitido la actualización de la declaración de patrimonio cuando asumió la plaza de Director Jurídico, a contar del 1 de marzo de 2010, cuya aplicación deberá informarse a la brevedad a este Organismo de Control.

En otro orden de ideas, los consejeros ocurrentes indican que tomaron conocimiento que funcionarios que fueron incorporados a la planta profesional de esa Universidad, en razón del encasillamiento derivado del decreto universitario N° 105, de 1996, que fijó la planta y los requisitos de ingreso y de promoción de su personal no académico, con desempeño en la Dirección Jurídica, percibirían la asignación profesional sin contar con el título que los habilitaría para ello.

Sobre la materia, esa Casa de Estudios señaló que no ha sido posible encontrar personal de la planta profesional que reciba indebidamente la asignación profesional y, que, revisada la dotación que desempeñaba funciones en la Dirección Jurídica en esa época, se observa que tanto las dos personas contratadas a honorarios como los tres funcionarios a contrata, poseen el título de abogado.

Acto seguido, ese Servicio, además, acompaña un certificado de fecha 21 de marzo del presente, del Jefe del Departamento de Recursos Humanos, que da cuenta que la aludida Dirección está compuesta, actualmente, por los señores Roberto Pereira León, Juan P. Rodríguez Curutchet y Manuel Gajardo León, y las señoras Ligia Cevallos Barrueto y Carolina Julio Albornoz, adjuntando las copias de los títulos de abogado de los primeros cuatro nombrados, y una fotocopia de la cédula de identidad de la última de ellos, junto con una impresión de la página web del Poder Judicial, a fin de acreditar esa condición a su respecto.

De este modo, en atención a lo expresado, y considerando que los recurrentes no identifican a los empleados que supuestamente percibirían en forma indebida el estipendio en análisis, no resulta posible que esta Contraloría General se pronuncie sobre las eventuales irregularidades señaladas, debiendo desestimarse en este aspecto la petición de los reclamantes.

Sin perjuicio de lo anterior, y dado que doña Ligia Cevallos Barrueto y don Manuel Gajardo León se encontrarían contratados a honorarios y sus convenios no se incorporaron al informe de esa Universidad, es útil hacer presente que, con independencia del hecho que posean el título de abogado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 11 de la ley N° 18.834, las personas que ejercen en esa calidad se rigen por las reglas que se establezcan en sus contratos, tal como lo ha declarado este Organismo Fiscalizador, entre otros, en los dictámenes Nos 3.302, de 2010 y 377, de 2011, de manera que sólo en la medida que en los pertinentes convenios se haya estipulado el pago de la asignación en comento, los interesados tendrán derecho a ella. 

Luego, los mismos ocurrentes solicitan que este Ente Contralor recabe los documentos que enumeran en su presentación, con relación a lo cual, debe expresarse que este Órgano Fiscalizador les puede proporcionar copias de las resoluciones exentas      Nos 7.192, de 2010 y 776, de 2011, de esa Universidad, y de los certificados de título de abogado que fueron acompañados por ésta en su informe, las que se adjuntan. 

En lo que guarda relación con los demás antecedentes que se mencionan, dado que no se encuentran en poder de este Ente Contralor, éstos deben requerirse directamente por los interesados a esa Casa de Estudios, puesto que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285, tienen derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de ésta, en la forma y condiciones que establece esa ley, pudiendo, de conformidad a su artículo 24, recurrir ante el Consejo para la Transparencia, en el evento que ésta no les sea entregada dentro del plazo previsto en ese texto legal, o en el caso que su petición sea denegada, lo que se encuentra en armonía con el criterio expuesto en el dictamen N° 68.966, de 2009, de este origen. 

Enseguida, los consejeros recurrentes indican que el Rector de esa Casa de Estudios demostraría falta de disposición para acatar y resolver las observaciones formuladas por este Organismo de Control, y un desapego a la legalidad vigente, en lo que dice relación con la responsabilidad del Contralor Interno subrogante de esa Universidad, por los casos que detallan al efecto y, en especial, porque hasta la fecha de su segunda presentación, ésta no había dado respuesta a los oficios dirigidos para requerir información y antecedentes sobre las referencias del rubro, razones por las que solicitan la aplicación del artículo 9° de la ley N° 10.336 en la especie, y que se remita copia del consecuente pronunciamiento y de la resolución que imponga la multa, al Ministro de Educación y al Jefe de la División de Educación Superior de esa Cartera. La misma medida solicita doña María Victoria Vallejos Amado.

A este respecto, debe manifestarse que esa Entidad Educacional, mediante sus oficios Nos 5 y 11, de 2011, ha evacuado dichos informes, adjuntando la documentación pertinente, atendido lo cual, esta Entidad Fiscalizadora no hizo uso de la facultad contenida en el inciso tercero del precitado artículo 9° de la citada ley N° 10.336.

En otro orden de ideas, la señora Vallejos Amado, indica que el sumario administrativo que este Órgano de Control ordenó incoar a través del oficio N° 60.442, de 2010, a esa Universidad, en relación a las supuestas irregularidades denunciadas por ella, referentes a las contrataciones a honorarios de académicos para impartir cátedras en la sede San Fernando de la misma, no se habría instruido. En este tópico, esa Institución de Educación Superior señaló que estaba recabando los documentos para ponderar si los hechos eran susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, caso en el cual dispondría la realización de un proceso sumarial.

Sobre esta materia, es necesario aclarar que, si bien la decisión de iniciar una investigación sumaria o un sumario administrativo es consecuencia del ejercicio de la potestad disciplinaria de que están investidas las jefaturas competentes de los Servicios, ello es sin perjuicio de las facultades que el ordenamiento jurídico entrega a esta Entidad Fiscalizadora, de modo que, acorde lo dispuesto en los artículos 6°, 131 y 133 de la aludida ley N° 10.336, no sólo goza de prioridad para incoar procesos administrativos, sino que también, cuando existen antecedentes suficientes en un asunto en particular, puede ordenar a la repartición de que se trate que instruya un proceso sumarial, como ocurrió en la especie, atendido lo cual, esa Universidad deberá dar cumplimiento, a la brevedad, a la instrucción en comento, debiendo informar de ello a este Ente Contralor.

Acto seguido, doña María Vallejos, hace presente que la superioridad de esa Casa de Estudios mantendría la suspensión de funciones que afecta a la Vicerrectoría de Transferencia Tecnológica y Extensión, situación que fue observada mediante el dictamen N° 60.477, de 2010, de este origen. En este aspecto, esa Universidad expresó que la medida que se dispuso respecto de la aludida unidad, no importa la supresión del cargo de Vicerrector, y que esa plaza la estaría desempeñando como subrogante, el Director de Transferencia Tecnológica. Asimismo, agrega que los Centros Activos que dependían de ésta fueron traspasados a la Facultad más afín con su línea de investigación, subsistiendo en esa Vicerrectoría las Direcciones de Transferencia Tecnológica y de Capacitación y Postítulos, aun cuando el Consejo Superior habría acordado que dependieran provisoriamente de la Rectoría, lo que no se habría materializado aún.

En este punto debe recordarse que en el mencionado dictamen N° 60.477, de 2010, se manifestó que el Rector y el Consejo Superior de esa Casa de Estudios, al tenor de lo dispuesto en los artículos 5° y 11 del referido D.F.L. N° 2, de 1994, carecían de atribuciones para suspender a otra autoridad unipersonal instituida legalmente para cumplir funciones en la UTEM, por lo que debían ajustarse a la organización básica que definió para esa Universidad la normativa que la rige, de modo que en ella debían existir y actuar las superioridades establecidas en el aludido texto normativo, sin afectar las funciones que legalmente debía desarrollar el Vicerrector en comento. 

De esta forma, según se expresó en el referido pronunciamiento, la circunstancia de que la ley no estableciera un plazo dentro del cual debían proveerse los cargos vacantes, no significaba que la superioridad pudiera aplazar los nombramientos a que hubiera lugar, más allá de un tiempo razonable y prudente, especialmente, si se trataba del caso de otra autoridad llamada a desempeñar labores atingentes al gobierno de la Universidad, porque lo contrario atenta contra el debido cumplimiento de la función pública y vulnera los principios de eficiencia, eficacia y probidad que, conforme a lo dispuesto en los artículos 3° y 54 y siguientes de la ley   N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, se encuentran obligados a observar los órganos que integran la Administración del Estado, y podía dar lugar a las consiguientes responsabilidades administrativas.

Precisado lo anterior, es menester señalar que los informes jurídicos emitidos por este Órgano de Control son obligatorios y vinculantes para los Servicios sometidos a su fiscalización, carácter imperativo que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la mencionada ley N° 18.575; y, 1 °, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la referida ley N° 10.336, por lo que el incumplimiento de tales pronunciamientos por parte de esos organismos, significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa, conforme se ha resuelto, entre otros, en el dictamen N° 18.105, de 2010, de este origen, por lo que esa Casa de Estudios deberá arbitrar, a la brevedad, las medidas tendientes a proveer ese cargo vacante, informando el cumplimiento del citado dictamen a esta Entidad de Control. 

Luego, la académica recurrente expone que la inobservancia de los dictámenes en análisis, sumada a la representación del decreto N° 333, de 2010, de esa Universidad, efectuada a través del oficio N° 67.821, de 2010, de este Órgano Fiscalizador, evidenciarían las infracciones del Rector, del Contralor Interno (s) y del Director Jurídico, a los deberes que les imponen sus respectivos cargos, por lo que solicita a este Organismo Fiscalizador que instruya u ordene incoar un sumario administrativo.

En este aspecto, es útil recordar, por una parte, que de acuerdo a los dictámenes Nos 37.151, de 2009 y 42.764, de 2010, de este origen, la facultad de este Ente Contralor cuya ejecución requiere la ocurrente, esto es, incoar un procedimiento disciplinario en un Servicio, posee un carácter discrecional, y se ejerce conforme a planes y programas previamente elaborados, que abarcan las materias más relevantes en un estricto orden de prioridades según su trascendencia jurídica, económica y social y, por otra, que en este caso los elementos aportados no ameritan, en esta ocasión, recurrir a aquélla; y, considerando que además se ha otorgado a esa repartición, en la especie, la posibilidad de cumplir lo dictaminado, informando prontamente de ello, se ha determinado no acceder, por ahora, a su petición.

Por otro lado, la señora Vallejos Amado, indica que en el proceso sumarial que la afecta, elevado a sumario por la resolución exenta N° 183, de 2009, de esa Universidad, se ordenó la reapertura a través de la resolución exenta N° 6.480, de 2010, designándose como fiscal a don Roberto Pereira León, quien, a su juicio, estaría inhabilitado para ejercer dicho cometido, puesto que, además de las presentaciones de la interesada que lo involucrarían en eventuales irregularidades, se cuentan las denuncias que han efectuado en su contra otros académicos que también estarían afectados por ese proceso sumarial.

Al respecto, debe manifestarse que las causas de recusación se fijan por la ley, encontrándose establecidas en el artículo 133 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y su ocurrencia le resta imparcialidad a la intervención del fiscal o del actuario en un sumario administrativo, de manera que la recusación del investigador en un proceso sumarial debe efectuarse en la oportunidad procesal señalada en el artículo 132 del citado texto estatutario, o bien, acorde a lo declarado en el dictamen N° 9.240, de 2008, de este origen, en el caso que la autoridad de un Servicio ordene la reapertura de un sumario y encomiende su tramitación a un fiscal distinto, los interesados pueden recusarlo al momento de notificárseles su designación. 

No obstante lo anterior, cabe expresar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 134 de la referida ley N° 18.834, el fiscal o el actuario pueden declararse implicados por alguna de las aludidas causales o por algún otro hecho que a su juicio les reste imparcialidad. Además, es dable hacer presente que el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, en su inciso segundo dispone como prohibición para los servidores, intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha precisado en el dictamen N° 8.665, de 2007, en lo que interesa, que el objetivo de esta última preceptiva no es otro que el impedir que un empleado intervenga, en razón de sus funciones, en asuntos en que tenga interés personal o en la adopción de decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, no sólo en lo que se refiere a la resolución, sino también al examen o el estudio de determinados asuntos o materias, por lo que un fiscal administrativo que esté afectado por una causal de implicancia y no la declare a la superioridad, podría incurrir en responsabilidad administrativa.

De este modo, y en relación con lo expuesto, es menester anotar que, en atención a que la ley ha previsto la instancia procesal para que la recurrente ejerza sus derechos al efecto, y al hecho que el sumario en comento se encuentra en curso, este Organismo Fiscalizador resolverá sobre la legalidad de ese proceso disciplinario en la oportunidad que aquél, y el acto administrativo que lo afine, sean remitidos por la superioridad para su toma de razón, si dicho trámite fuere pertinente, de conformidad con lo dispuesto en la resolución N° 1.600, de 2008, de este Ente Contralor, situación que, de acuerdo a los registros de esta Contraloría, no ha ocurrido a la fecha.

Lo anterior, sin perjuicio de reiterar la obligación del fiscal de examinar si le afecta alguna causal de implicancia, y de la del Rector, en caso de que se presentare alguna recusación en contra de aquél, de ponderar objetivamente los antecedentes -considerando que tanto la interesada como esa Universidad no informaron sobre ello-, puesto que, de ser efectiva, este Órgano de Control podrá, en su oportunidad, objetar nuevamente el sumario.   

Finalmente, doña María Vallejos Amado solicita que se instruya u ordene incoar un sumario, para indagar las eventuales responsabilidades que pudieran derivarse, en su opinión, por la falta de cumplimiento de esa Casa de Estudios de las observaciones contenidas en el Informe Final N° 125, de 17 de noviembre de 2010, de este origen, sobre el examen de cuentas de gastos y auditoría de personal y remuneraciones practicado por funcionarios de esta Entidad de Control en esa Institución de Educación Superior.

En este punto, es necesario hacer presente que los antecedentes de la presentación de la solicitante serán remitidos a la División de Auditoría Administrativa, a fin de que se pronuncie sobre la pertinencia de acoger su petición.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República