Dictamen N° 25343

Texto del dictamen

N° 25.343  Fecha: 26-IV-2011
El Subsecretario de Relaciones Exteriores se ha dirigido a esta Entidad de Control, solicitando un pronunciamiento que determine si se ajusta a derecho la iniciativa del embajador de Chile en España de crear en ese país, en conformidad a la legislación española, una entidad dotada de personalidad jurídica de derecho privado sin fines de lucro, bajo la denominación “Fundación Chile-España”, con el objeto de que coadyude a reforzar los vínculos entre ambos países.
Al respecto, hace presente que dentro de la estructura y de las actividades de la entidad que se pretende crear se considera relevante la participación de la citada autoridad.
En opinión del peticionario, no resultaría pertinente que el citado embajador se incorpore como “socio de pleno derecho” en la fundación, toda vez que, según lo previsto en el artículo 6° de la ley N° 18.575, se requiere para ello de una ley que lo autorice.
En estas condiciones, el recurrente plantea que la intervención del referido funcionario podría verificarse mediante dos alternativas, la primera de ellas consistiría en que el mencionado servidor concurra con las demás personas otorgantes de la carta fundacional, a título honorífico, ad honorem y sin injerencia en los órganos de dirección o de gestión, ni los de administración, ejecución o control de la entidad que se crea.
Agrega que otra manera a través de la cual el embajador podría vincularse con la persona jurídica en cuestión, sería la de su incorporación, bajo una modalidad honorífica y ad honorem, una vez que aquella estuviera constituida, como miembro honorario, invitado por sus integrantes y actuando al margen de toda actividad directiva, de gestión, de administración, de ejecución y/o control.
En relación con la materia, cabe señalar, en primer término, que el artículo 6°, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece que “el Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales”. 
Como puede advertirse, la disposición antes mencionada exige la existencia de un precepto legal expreso que faculte al Estado a participar y tener representación en corporaciones u otras personas jurídicas de derecho privado, lo cual ha sido precisado por esta Entidad de Control en el dictamen N° 26.817, de 2010.
Ahora bien, en el caso que se examina no existe una ley que autorice al Ministerio de Relaciones Exteriores para intervenir en la entidad que se pretende formar. 
En relación con el asunto planteado, cabe considerar que el artículo 48 del decreto con fuerza de ley N° 161, de 1978, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que fija el estatuto orgánico de esa Secretaría de Estado, dispone, en lo pertinente, que las misiones diplomáticas son los órganos de representación de la Nación en los países en que estén acreditadas, cuya función es aplicar la política exterior del país en lo político, diplomático, consular, económico, financiero, comercial, social, cultural, científico, técnico y de información.
Por su parte, el artículo 49 del citado cuerpo normativo establece, en lo que interesa, que los jefes de las misiones diplomáticas, dependientes del Ministerio de Relaciones Exteriores a través del Subsecretario, son los representantes del Estado de Chile y del Presidente de la República.
Es del caso consignar que de acuerdo a lo señalado en el artículo 14, letra a), de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas -sancionada por el decreto N° 666, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, los embajadores poseen la calidad de jefes de misión, atendido lo cual, en la especie, inviste dicha condición el embajador de Chile en España y, por consiguiente, de acuerdo con la preceptiva expuesta es el representante del Estado de Chile en ese país. 
En mérito de lo indicado, resulta improcedente que el Estado, a través de su embajador en España, participe válidamente en la aludida fundación, sin que exista la habilitación legal prevista en el precitado artículo 6° de la ley N° 18.575.
Considerando lo que se expresa en la presentación, es necesario precisar que no obsta a la conclusión anterior, la circunstancia de que el artículo 48 del señalado reglamento faculte a las misiones diplomáticas para aplicar la política exterior del país en los ámbitos que indica y tomar las iniciativas que para tal fin sean necesarias, toda vez que ello, en ningún caso, implica autorizarlas para participar en la constitución y tener representación en una persona jurídica de derecho privado, pues esta disposición nada establece en tal sentido.
Por último, cabe desestimar las alternativas que plantea el recurrente, mediante las cuales, en su opinión, el citado embajador podría vincularse con la referida entidad, toda vez que la primera de ellas, relativa a la concurrencia de ese servidor junto a las demás personas otorgantes de la carta fundacional, a título honorífico, ad honorem y sin injerencia en los órganos que indica, importaría igualmente que el Estado, a través de dicha autoridad, compareciera al acto de formación de esa persona jurídica, sin estar autorizado para ello.
Asimismo, de admitirse la posibilidad que se sugiere en la consulta, en orden a que el embajador se incorpore, una vez que la fundación esté constituida, como “miembro honorario" invitado por sus integrantes y actuando en las condiciones que se señala, también se estaría contraviniendo el antedicho artículo 6° de la ley N° 18.575, al permitir la intervención del Estado en la mencionada persona jurídica, a través de esa autoridad, sin que exista una ley que lo faculte.
A mayor abundamiento, confirma el criterio sustentado en el presente informe, lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 19.186, que autoriza al Estado de Chile para participar en la creación de la Fundación Empresarial Comunidad Europea-Chile.
En tales condiciones y, conforme a lo expresado, no corresponde que el embajador de Chile en España participe en la entidad de derecho privado sobre que versa la consulta.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República