Dictamen N° 5822

Texto del dictamen

N° 5.822 Fecha: 28-I-2011

Se han dirigido a esta Contraloría General el señor Pedro Navarrete Jarry, y la Asociación de Funcionarios del Instituto de Salud Pública de Chile, en representación de la señora María Asunción Infante Lira, para solicitar, en síntesis, la reconsideración de la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador que valida la incorporación de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” en las designaciones a contrata, la cual, en su opinión, sería contraria a la ley N° 18.834, toda vez que no constituiría una causal legal de cese de funciones.  

Además, agregan que el hecho que las jefaturas consignen dicha expresión en los actos que sancionan las contrataciones, importaría el establecimiento de una condición no contemplada en la mencionada ley, desconociéndose de esta forma el plazo dispuesto en la resolución pertinente -a su juicio, única hipótesis admitida por ese texto legal-, lo que no permitiría validar esa fórmula, puesto que se trataría de una atribución discrecional, y el Estatuto Administrativo no otorgaría a las autoridades facultades expresas en tal sentido.

En apoyo de sus pretensiones citan, especialmente, una sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 22 de octubre de 1997, recaída en el recurso de protección correspondiente al Ingreso Rol N° 3.526-1997, que habría sido deducido en una situación similar, en contra de la Oficina Nacional de Emergencia.

A su turno, la Asociación de Funcionarios del Ministerio de Salud ha recurrido a esta Entidad de Control para realizar idéntico planteamiento, y, en similares términos, concurren la Asociación de Funcionarios del Fondo de Solidaridad e Inversión Social y la Asociación de Funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, agregando esta última que la Subsecretaría de Salud Pública envió comunicaciones a algunos de sus afiliados, informándoles la decisión de prorrogar sus contratas hasta la fecha que señalaba en cada caso, anterior al 31 de diciembre de 2010 y que correspondía a la data hasta la cual habían sido renovadas originalmente, ello, sin que mediara el pertinente acto administrativo, de lo cual adjuntan antecedentes de los casos de ocho funcionarios; además, la misma agrupación solicita un pronunciamiento acerca del procedimiento que debe seguirse para poner término a una contratación y los derechos que asisten a los empleados públicos en esa eventualidad. 

Sobre el particular, cabe recordar que la utilización de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, tiene su fundamento legal, por una parte, en la letra c) del artículo 3° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que prescribe que los cargos a contrata son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una Institución y, por otra, en el inciso primero del artículo 10 del mismo cuerpo legal, que dispone que dichos empleos durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de sus eventuales prórrogas.

De lo expuesto se desprende que las plazas a contrata son esencialmente transitorias y, además, que la ley ha establecido en forma expresa para dichos cargos un período máximo -hasta el 31 de diciembre de cada año-, autorizando de este modo a la autoridad para establecer una duración inferior, por lo que es dable entender que, en esta materia, ésta cuenta con una razonable discrecionalidad y, por ende, que se encuentra facultada para determinar una extensión menor a la data aludida para las designaciones a contrata, a través de la fijación de plazos diversos del indicado, como resulta, a modo de ejemplo, mediante el empleo de la citada fórmula, tal como se ha reconocido invariablemente por la jurisprudencia de esta Contraloría General, entre otros, en sus dictámenes Nos 41.663 bis, de 2001, 53.554, de 2002 y 19.920, de 2007.

En efecto, considerando que una facultad discrecional, supone, necesariamente, el otorgamiento de una potestad en virtud de la cual, frente a una misma situación, la superioridad puede optar entre dos o más alternativas, basándose en criterios de mérito, oportunidad o conveniencia, no cabe sino concluir que en el caso analizado, al incorporarse la cláusula en comento como elemento para determinar la duración de una designación a contrata, el ejercicio de tal atribución se ajusta a derecho, por lo que, acorde lo expresado, puede colegirse que cuando la autoridad cesa en funciones a un servidor esgrimiendo como fundamento la mencionada fórmula, ello no resulta arbitrario ni contraviene la normativa estatutaria antes referida, sino que, por el contrario, se adecua a ésta, al darle cumplimiento dentro del margen discrecional que la propia ley autoriza.

Lo anterior, se encuentra, por lo demás, en concordancia con la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 13 de diciembre de 2010, dictada en el recurso de protección correspondiente al Ingreso Rol N° 8.034-2010, que, al conocer de la apelación a un fallo recaído en una acción cautelar deducida en una materia similar, acogiéndola, declaró, en síntesis, que la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, se encuentra en armonía con el carácter que tienen los empleos a contrata, cuya principal característica es la precariedad en su duración, supeditada a las necesidades de la entidad empleadora, agregando que es una expresión que ha sido establecida para posibilitar en estas designaciones un período de vigencia menor al que reste para finalizar el año en que éstas se efectúen, para terminar rechazando el recurso, añadiendo que en el artículo 10 de la ley N° 18.834, está implícita la facultad de la autoridad para poner término a las funciones de un empleado contratado, antes del 31 de diciembre de cada año.

A mayor abundamiento, de sostenerse un criterio contrario, los principios de eficiencia y eficacia en la Administración Pública, establecidos en los artículos 3°, inciso segundo, y 5°, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, pueden resultar seriamente menoscabados, dado que si la fórmula en cuestión no se admitiera en las respectivas designaciones y sus prórrogas, se obligaría a la Administración a mantener en funciones a empleados cuyos servicios ya no son necesarios, o bien, a efectuar contrataciones por plazos ínfimos, generándose así una excesiva burocracia, afectándose gravemente las actuaciones de la autoridad que, en definitiva, están motivadas por el interés general, según se ha declarado en el dictamen N° 41.663 bis, de 2001, de este origen.

Por otra parte, en cuanto a la supuesta vulneración de las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, de libertad de trabajo y de propiedad, invocadas por los recurrentes y que importaría el uso de la mencionada cláusula, es necesario recordar que, entre otros, a través de los dictámenes Nos 14.036, de 1993, 12.427, de 2004 y 42.352, de 2006, este Ente Contralor se pronunció, detalladamente, sobre la materia, concluyéndose que en esos casos las mismas se encontraban suficientemente resguardadas por las razones que detalladamente se señalaban en los mismos, siendo útil añadir que en el caso del derecho a la seguridad jurídica, los ocurrentes se circunscriben a afirmar, en términos generales, que esa fórmula transgrediría la garantía mencionada, sin proporcionar ningún fundamento.

En otro orden de ideas, y sobre las aludidas comunicaciones que remitió la Subsecretaría de Salud Pública a algunos de sus funcionarios, informándoles la decisión de prorrogar sus contrataciones hasta una fecha anterior al 31 de diciembre de 2010, es necesario señalar que, requerido su informe, esa Subsecretaría solamente indicó que se le habían notificado -sin especificar- varias acciones de protección relacionadas con el término de las contratas de funcionarios que se desempeñaban en diversas dependencias del Ministerio del Ramo.

No obstante lo expuesto, de la revisión del sitio web del Poder Judicial, esta Entidad Fiscalizadora pudo informarse de la existencia del recurso de protección correspondiente al Ingreso Rol    N° 4.337-2010 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, actualmente en tramitación, e interpuesto en la materia, en lo que interesa, por las señoras Rosa Bravo Arratia, Claudia Madrid Saavedra y Alicia Sara Canales Villegas, y por los señores Ricardo Azócar Reyes y Carlos Aranda Puigpinos, quienes figuran entre los antecedentes aportados por la Asociación de Funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, atendido lo cual, a ese respecto, este Órgano de Control debe manifestar que en virtud de lo previsto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, no le corresponde intervenir ni informar los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia.
 
Ahora bien, entre otros casos acompañados por la referida asociación, se encuentra el de la señora Ilse Rojas Negretti, acerca de quien consta, de los registros de personal llevados por esta Entidad de Control, que mediante la resolución exenta N° 464, de 2010, de igual Subsecretaría, se dispuso la prórroga de su contratación por la totalidad de esa misma anualidad. A su vez, debe expresarse que dicha agrupación agregó el caso de doña Bernardita Pamela Ferrier Vergara, quien fue contratada -con posterioridad a su desempeño en la mencionada Secretaría Regional Ministerial- en el Servicio de Salud Metropolitano Norte, mediante las resoluciones Nos 169 y 193, de 2010, sin que este Órgano de Fiscalización posea otros antecedentes que den cuenta que la autoridad haya ordenado algún término anticipado de ambas contratas. 

A su turno, referente a la situación del señor Néstor Santander Moreno, se debe anotar que su contrata en grado 5 de la E.U.S., asimilada a la planta profesional de la aludida Subsecretaría, fue prorrogada a través de su resolución exenta N° 278, de 2010, desde el 1 de enero, pero sólo hasta el 30 de abril de 2010, debiendo señalarse que la ponderación de los fundamentos o razones estimados por la jefatura de un Servicio para prorrogar o no un contrato, importa el ejercicio de una facultad que corresponde a la autoridad, sin que exista obligación de renovar las designaciones de los servidores que se desempeñaban en tal condición, de acuerdo a lo sostenido, entre otros, en el dictamen N° 28.890, de 2009, de este Ente Contralor.  

Enseguida, en lo que se refiere al procedimiento que debe seguirse para concluir una contratación y los derechos que asistirían a los funcionarios afectados, se acompañan los dictámenes Nos 39.562, de 2005, 33.111, 48.251 y 53.641, de 2010, de este origen, los cuales se pronuncian sobre el término anticipado de las contratas, su notificación, el derecho a remuneración y feriado, entre otros. 

Finalmente, es útil hacer presente que las resoluciones Nos 157 y 184, de 2010, del Instituto de Salud Pública de Chile, a través de las cuales se dispuso el término anticipado de las designaciones a contrata de don Pedro Navarrete Jarry y doña María Asunción Infante Lira, respectivamente, fueron tomadas razón con fecha 28 de diciembre de 2010, dado que se ajustaban a derecho y a la jurisprudencia vigente.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República