Dictamen N° 75983

Texto del dictamen

N° 75.983  Fecha: 16-XII-2010
Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Providencia, requiriendo un pronunciamiento respecto a la procedencia de acceder a lo solicitado por la empresa Azvi Chile S.A. Agencia en Chile, concesionaria del servicio de administración de estacionamientos subterráneos del sector Manuel Montt de esa comuna, en orden a modificar el contrato de concesión respectivo en lo relativo a la tarifa que se cobra por el uso de los estacionamientos concesionados, ello en atención a la alteración que significó no poder ejecutar el proyecto en el sector de Plaza Juan XXIII, lo que implicaría un importante impacto económico para la sociedad aludida.

El municipio recurrente manifiesta que al interior de dicha entidad edilicia no existe acuerdo respecto de la procedencia de aceptar la referida modificación, ya que, por una parte, las unidades técnicas sostienen que sería improcedente, toda vez que implicaría una alteración de las condiciones de la licitación, sin que concurran causales externas que lo justifiquen, ya que las modificaciones que se invocan serían atribuibles al concesionario, y por otra parte, la Dirección Jurídica estima que tal modificación resultaría procedente, atendido que el punto 8.1 del contrato de concesión contempla tal posibilidad al establecer que “En el transcurso del contrato y ante variables externas que afecten la concesión, se podrá revisar el valor de la tarifa máxima ofertada por la concesionaria por parte de la Municipalidad, con el fin de convenir una nueva tarifa máxima por un período determinado”.
Sobre el particular, cabe hacer presente que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que tanto las bases administrativas pertinentes -las que deben entenderse parte integrante del contrato respectivo-, en su cláusula 17, letra a), como el propio contrato de concesión, contempla expresamente la posibilidad que durante el transcurso del contrato y ante “variables externas” que afecten la concesión, se pueda revisar el valor de la tarifa máxima ofertada por la concesionaria por parte de la municipalidad y convenir una nueva  por un período determinado.
Siendo así, la problemática planteada incide en determinar si la circunstancia que el proyecto en cuestión no pudiera ejecutarse en el sector Plaza Juan XXIII, puede considerarse como una variable externa a los contratantes -que hubiere afectado a cualquier oferente-, en cuyo caso se cumpliría el supuesto previsto en las referidas bases administrativas o bien se deriva de la actuación de una de las partes, lo que impediría la aplicación de la cláusula anotada.   
Lo anterior, tiene especial relevancia en la especie, toda vez que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los procedimientos concursales convocados por ésta se rigen por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.
En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N°62.483, de 2004, entre otros- ha manifestado que los principios rectores de toda licitación pública son los de "estricta sujeción a las bases administrativas" y de "igualdad de los oferentes", radicando el primero de ellos en el hecho de que las cláusulas de las bases administrativas deben observarse de modo irrestricto y constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oponentes, de manera que su transgresión desvirtúa todo el procedimiento, y el segundo en garantizar la actuación imparcial del servicio frente a todos los oponentes, para lo cual es imprescindible que las bases establezcan requisitos impersonales y de aplicación general, siendo competencia de la autoridad velar para que ambos principios sean respetados.
En este sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización, contenida en el dictamen N° 42.701, de 2008, entre otros, ha manifestado que a través de los mencionados principios se pretende reflejar la legalidad y transparencia que ha de primar en los contratos de la Administración, de modo que deben respetarse en toda licitación pública y en la ejecución de los contratos correspondientes, sin que puedan admitirse excepciones, salvo que se presente un hecho sobreviniente e imprevisible susceptible de ser calificado como una situación de fuerza mayor o caso fortuito que afecte o hubiere afectado, en su caso, por igual a todos los participantes o que en  las bases administrativas se prevean situaciones especiales que lo permitan, las que, en el contexto aludido, deben entenderse de manera restrictiva, sin abarcar situaciones no contempladas de manera expresa en éstas.
Asimismo, y en base a los principios mencionados, cabe hacer presente que no procede modificar por mutuo acuerdo de las partes un contrato de concesión municipal suscrito con un particular, previa propuesta pública, por cuanto las bases de la licitación, una vez abiertas las ofertas, y la convención suscrita al respecto, son inmodificables. 
Pues bien, en la especie, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, la no ejecución del proyecto de estacionamientos en el sector aludido fue una determinación que adoptó la propia concesionaria, en conjunto con el municipio, a fin de destrabar la realización de las obras en los otros sectores comprometidos, y se debió a que el particular no lograba obtener las autorizaciones ambientales pertinentes, a lo cual se encontraba obligado en virtud de lo establecido en los artículos 5 y 29 de las bases de la licitación. Como consecuencia de ello, el municipio sancionó, mediante el decreto alcaldicio N° 712, de 2010, de común acuerdo con el concesionario, el término parcial de la concesión en cuestión.
De lo anterior es posible colegir que la no ejecución del proyecto adjudicado en el sector de Plaza Juan XXIII, Comuna de Providencia, no constituye una variable externa a las partes, sino que, por el contrario, obedece a su decisión ante el hecho de que el concesionario no pudo cumplir adecuadamente con el cronograma propuesto, por no obtener las autorizaciones ambientales a que se obligó.
En consecuencia, de lo expuesto aparece que no resulta procedente modificar el contrato de concesión respectivo, en lo relativo a la tarifa que se cobra por el uso de los estacionamientos concesionados, ya que la alteración de las condiciones de la licitación no obedeció a la concurrencia de causales externas, sino que fue atribuible al propio concesionario.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República