Dictamen N° 68753

Texto del dictamen

N° 68.753	         Fecha: 17-XI-2010

Esta Entidad de Control ha debido abstenerse de dar curso a las resoluciones N°s 305 y 306, ambas de 2010, del Consejo de Defensa del Estado, la primera de las cuales nombra en calidad de titular a don Jorge Mario Escobar Ruíz, en el cargo de Profesional Abogado, grado 4 de la E.U.S., con destinación en la Procuraduría Fiscal de Santiago, y la segunda nombra en calidad de titular a don Iván Cristóbal Peña Mardones, en el cargo de Profesional Abogado, grado 5 de la E.U.S., con destinación en la Procuraduría Fiscal de Talca, al término del concurso interno de promoción desarrollado por la aludida entidad, atendido que las bases administrativas de dicho certamen, las que fueron aprobadas por resolución exenta N° 324, de 2010, no se encuentran ajustadas a derecho, según se indicará.  
Por su parte, se han dirigido a esta Contraloría General tanto la Asociación Nacional de Funcionarios del mencionado Servicio, como la señora Luppy del Pilar Aguirre Bravo, y los señores Ricardo González Benavides y Raúl Llanos Ibáñez, funcionarios participantes en el proceso de selección, para reclamar la ilegalidad de dicho certamen, cuestionando especialmente que en las referidas pautas concursales se incluyera en el factor “Capacitación Pertinente”, la valoración de los estudios de magíster y doctorados.
De acuerdo a lo que manifiestan los requirentes, ello no procedería, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la ley N° 18.834 y 37 del Reglamento de Concursos del Estatuto Administrativo, dicha capacitación es la que proporciona el Servicio a través del Comité de Capacitación y en ningún caso puede incluir estudios conducentes a la obtención de grados académicos, como los señalados. 
Sobre el particular, el mencionado  Consejo ha informado que este Ente Contralor habría señalado en su dictamen N° 71.629, de 2009, que el sentido en que debe entenderse el citado artículo 26 del señalado texto estatutario, es que los referidos estudios no pueden ser concebidos como capacitación para los efectos de que ellos sean financiados por los respectivos organismos públicos, pero ello no obstaría a que puedan ser ponderados en el factor de Capacitación Pertinente si las bases del concurso así lo determinan o, en silencio de éstas, si así lo acuerda el Comité de Selección. 
A este respecto, es dable puntualizar que, contrariamente a lo aseverado por esa superioridad, el citado pronunciamiento en ningún caso establece que el rubro en que corresponde ponderar los grados académicos señalados sea el de Capacitación Pertinente, toda vez que aquél resolvió, para el caso particular del certamen que se analizó en esa oportunidad, otorgarle validez a la determinación adoptada por el comité de selección, en orden a evaluar en dicho ítem los grados de magíster y doctor, entendiendo, por cierto, que esa decisión fue acordada en el ejercicio de las facultades que tiene el mencionado órgano para resolver los vacíos u omisiones de las bases concursales, en aras de preservar el desarrollo y conclusión del certamen, habiéndose constatado previamente, que no hubo infracción al principio de igualdad de los participantes, condiciones que no concurren en el caso que se analiza. 
En efecto, en la hipótesis que los referidos grados académicos hubiesen sido evaluados en el rubro Aptitud para el Cargo, que en opinión de esta Entidad Fiscalizadora resulta más atingente para esos efectos, según se anotará, es dable suponer que la incidencia de la valoración de los restantes estudios cuya inclusión en el rubro Capacitación Pertinente sí procede, pudo dar lugar a un puntaje superior en el respectivo factor para todos los postulantes, determinando que aquellos oponentes que fueron excluidos del proceso por no lograr el mínimo de 70 puntos que se exige en el Acápite VII de las Bases aplicables, se encontraran en condiciones de acceder a las etapas posteriores del concurso, lo que alteraría sustancialmente los resultados del certamen impugnado.
Sobre lo anterior conviene expresar que de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de concursos de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, la Capacitación Pertinente comprende aquellas actividades que el Servicio defina y establezca para estos efectos, y que sean informadas con tal carácter a los funcionarios de la entidad en el mes de diciembre de cada año, las que deberán estar insertas en los procesos de modernización y mejoramiento institucional y proporcionar herramientas a los funcionarios para la promoción, pudiendo incluirse fundadamente otras, con la condición de que contribuyan a habilitar a los funcionarios para asumir cargos superiores; en tanto la Aptitud para el Cargo abarca el conjunto de competencias, capacidades, formación sistemática e idoneidad que se establezcan como convenientes o aconsejables, de acuerdo a las exigencias propias del cargo a que se postula y del ejercicio de las funciones que éste tendrá asignadas.
En este mismo orden de ideas, es útil tener presente que, conforme el artículo 26 del ya citado Estatuto Administrativo, se entenderá por capacitación el conjunto de actividades permanentes, organizadas y sistemáticas destinadas a que los funcionarios desarrollen, complementen, perfeccionen o actualicen los conocimientos y destrezas necesarios para el eficiente desempeño de sus cargos o aptitudes funcionarias, debiendo considerarse, además, que este Organismo de Control, en su dictamen N° 3.901, de 2007, al fijar el alcance del transcrito precepto y del artículo 28 del mismo texto legal, concluyó que corresponde  excluir del referido concepto a los estudios de postgrado conducentes a la obtención de un grado académico.
Luego, como puede apreciarse de la normativa y jurisprudencia citada, no procede que las bases de un proceso de selección como el de la especie incorpore los estudios de postgrado en el factor Capacitación Pertinente, sino que en el relativo a la Aptitud para el Cargo.
Ahora bien, atendido que en la especie,  como se expresó, en una errada interpretación del dictamen N° 71.629, de 2009, el comité de selección del presente certamen procedió a incluir en las bases que la ponderación de los magíster y doctorados se efectuaría en el rubro de Capacitación Pertinente, lo que produjo un perjuicio a los postulantes, esta Contraloría General debe necesariamente concluir que ello configura un vicio que afecta la validez del proceso de selección de que se trata.
Sin perjuicio de lo antes expresado, se ha estimado pertinente referirse, separadamente, a los demás aspectos impugnados por los interesados.
En tal contexto, cabe atender a lo que manifiesta la asociación gremial ocurrente, representada por el señor Guy Haristoy Padilla, al objetar las bases del concurso aprobadas por la antes mencionada resolución exenta N° 324, del año en curso, del aludido Consejo de Defensa del Estado, por cuanto en ellas se autorizó a participar a funcionarios que se encontraban sirviendo un cargo en calidad de suplentes, lo que, a su juicio, vulnera la carrera funcionaria, inquietud que también plantea respecto al concurso interno de promoción de la planta administrativa, cuyas bases fueron aprobadas por resolución exenta N° 323, de 2010, por cuanto, según estima, estos certámenes están limitados sólo a quienes sean titulares de un cargo en la planta, pues accedieron a ella por medio de un concurso, en cambio las suplencias serían, en esencia, empleos transitorios. 
Al respecto, corresponde señalar que el artículo 38, inciso primero, de la Constitución Política, establece que una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
A su turno, la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, prevé en sus artículos 43, inciso primero, y 45, inciso segundo, que la carrera funcionaria se regulará en el Estatuto Administrativo, el cual se encuentra contenido en la ya citada ley N° 18.834, texto legal que se refiere a las promociones en sus artículos 53 y siguientes, existiendo, asimismo, normas aplicables en esta materia en el antes aludido decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda.
Enseguida, es menester recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 53 de la ley N° 18.834 y en el artículo 27 del mencionado decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, pueden participar en los concursos internos de promoción los funcionarios de planta del respectivo servicio que cumplan con los demás requisitos que señala esa normativa.
Luego, es necesario anotar que en conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la misma ley N° 18.834, y tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Institución Fiscalizadora, contenida en los dictámenes Nos 9.662, de 2006 y 51.379, de 2008, entre otros, las personas que desempeñan un cargo en calidad de suplentes sirven una plaza de planta con todas las facultades, prerrogativas y derechos propios de aquélla.
Siendo ello así, es dable concluir que, a diferencia de lo que manifiesta la entidad recurrente, esos funcionarios se encuentran habilitados para participar en los respectivos concursos de promoción que se efectúen, lo que guarda armonía con el criterio expuesto en el dictamen N° 58.437, de 2008, por lo que las bases de los certámenes convocados, aprobadas mediante las resoluciones exentas Nos 323 y 324, de 2010, al señalar que los servidores suplentes se encontraban en condiciones de postular, se ajustaron a las normas y jurisprudencia aplicables a tales procesos, sin que en ello se aprecie vulneración alguna a la carrera funcionaria.
Procede igualmente rechazar la objeción de la aludida agrupación, con respecto a que en el concurso para proveer cargos profesionales de que se trata, el factor “Aptitudes para el Cargo” sólo se evaluó considerando el examen técnico de conocimientos, por cuanto, el apartado 6.2.4 de sus bases estipula, en lo que interesa, que se otorgarán 15 puntos para el examen técnico de conocimientos y 10 para la entrevista, por lo que la suma de los puntajes de ambos subfactores totalizan 25 puntos, lo que se atiene a lo previsto en el artículo 53, inciso cuarto, de la tantas veces citada ley N° 18.834, y 36 de su reglamento, no advirtiéndose la irregularidad que se reclama.
En efecto, en este punto es útil precisar que, si bien los mencionados artículos establecen que cada uno de los factores que se deben considerar en este tipo de concursos, se ponderarán en un 25%, ello resulta concordante con la incidencia del puntaje máximo fijado para aquéllos en las pautas concursales examinadas, a los cuales se asigna un máximo de 25 puntos de un total de 100. 
Enseguida, la señalada asociación de funcionarios se refiere al puntaje que las indicadas bases otorgaron en el factor “Experiencia Calificada”, al subfactor “Ejercicio de la profesión”, cuestionando que se haya asignado un máximo de 10 puntos a quienes acreditaran 8 o más años de experiencia, sin considerar para ello que el universo de postulantes reunían un total de años muy superior a los 8 años, lo que, a su juicio, desatendería el elemento antigüedad, siendo del caso señalar que tal determinación corresponde a un ámbito que la ley ha entregado a la Autoridad, la que sólo se encuentra limitada, al tenor de lo prescrito en el artículo 37 del antes mencionado reglamento de concursos, a fijar un número máximo de años a valorar, y a respetar la incidencia del subfactor en el puntaje final del ítem, lo que en este caso se cumplió, al señalar las bases, en su punto 6.2.3, un máximo de 8 años a ponderar, y establecer que el puntaje del subfactor tendría, asimismo, un máximo de diez puntos, lo que representa un 40% de los 25 puntos asignados al factor.
A continuación, tanto la entidad gremial que recurre, como los demás servidores afectados, cuestionan el hecho que en el certamen en análisis hayan quedado cargos sin proveer por falta de postulantes idóneos, a lo que cabe señalar que tal resultado se ajustó a los lineamientos aprobados por la citada resolución exenta N° 324, de 2010, puesto que en su acápite VII se estableció que, para ser considerado postulante idóneo, el candidato debería reunir un puntaje igual o superior a 70 puntos, precisando que el postulante que no reuniera dicho mínimo no podría continuar en el proceso de selección, aun cuando subsistieran vacantes, de modo que en esta materia no se ha incurrido en ninguna irregularidad.
Ahora bien, en relación con la alegación de la señora Aguirre Bravo, respecto a que el comité de selección aplicó criterios de ponderación que no estaban contemplados en las pautas administrativas del concurso, al decidir otorgar un puntaje proporcional en el rubro diplomado, cabe indicar que de conformidad con lo expresado por este Organismo Fiscalizador, entre otros, en sus dictámenes Nos 12.045, de 1992 y 22.501, de 2008, el comité de selección posee facultades para determinar la forma en que se valorarán tales antecedentes, cuando éstos no han sido especificados en las respectivas bases, lo que aconteció en el certamen que se analiza.
Acto seguido, en cuanto al reclamo de la misma requirente, en razón de que no se consideró su actividad docente y de investigación, como cargos académicos, cabe anotar que en su sexta sesión, el aludido ente evaluador acordó que para poder ser ponderados como tales, los cargos académicos acreditados por los postulantes debían reunir tres requisitos, a saber, formar parte del cuerpo de profesores de una Universidad, ya sea en calidad de profesor titular o profesor ayudante de cátedra, acreditar que la docencia que imparte está dirigida a la formación de abogados y el cargo académico debe tener permanencia en el tiempo, exigencias que, tal como manifiesta la propia interesada, ella no cumple, atendido que las labores que desarrolla no tienen las condiciones requeridas. 
Por consiguiente, esta Entidad de Control representa las resoluciones individualizadas, atendido que las pautas administrativas del concurso que les sirve de antecedente, al incluir en el factor “Capacitación Pertinente” los estudios de magíster y doctor, no se han ajustado a derecho ni a la jurisprudencia vigente sobre la materia, debiendo procederse a invalidar la totalidad del certamen, y efectuar una nueva convocatoria y elaboración de las bases respectivas, respetando los lineamientos fijados en el presente pronunciamiento, sin perjuicio de los demás trámites posteriores que corresponda realizar. 

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República