Dictamen N° 66043

Texto del dictamen

N° 66.043  Fecha: 05-XI-2010

Por medio del oficio N° 4.953, de fecha 15 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional ha puesto en conocimiento de esta Contraloría General, su resolución dictada el día 14 del mismo mes y anualidad en los autos Rol N° 1.803-10-INA, sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que ordena la comunicación del requerimiento y de la resolución que lo declaró admisible, para los efectos previstos en el artículo 86 de la ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

Al respecto, el inciso primero del  artículo 86 precitado, establece, en lo que interesa, que declarado admisible el requerimiento, el Tribunal Constitucional lo comunicará o notificará al tribunal de la gestión pendiente o a las partes de ésta, según corresponda, confiriéndoles un plazo de veinte días para formular sus observaciones y presentar antecedentes.

En este contexto, este Órgano de Control estima necesario hacer presente, en primer término, que el recurrente ha deducido el indicado requerimiento atendida la atribución que el artículo 93, N° 6, de la Carta Fundamental, otorga al Tribunal Constitucional para "Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución".

Enseguida, es menester destacar que en la especie, la gestión que se sigue en tribunales es el recurso de protección N° 2.602-2010, en actual tramitación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, y por medio del cual, el señor Pedro Santibáñez Palma impugna el dictamen N° 26.021, de 14 de mayo de 2010, de este Organismo Fiscalizador, a través del cual se confirmó el oficio N° 3.229, de 2010, de este origen, que devolvió sin tramitar la resolución N° 354, de 2009, del Comando de Educación y Doctrina del Ejército de Chile, que dispuso su designación a contrata como profesor civil para la Escuela de Servicios y Educación Física, concluyendo que éste no puede ingresar a la citada entidad castrense por haber sido condenado por el delito de manejo en estado de ebriedad, no obstante haber sido favorecido con uno de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216.

Asimismo, procede añadir que por sentencia de 5 de agosto de 2010, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de protección aludido, fundado en que para el ingreso a las Fuerzas Armadas se requiere poseer antecedentes irreprochables, lo que no ocurrió en la especie, motivo por el cual concluyó que en el caso de autos no existió acto ilegal o arbitrario alguno de parte de este Órgano de Control.

Debe agregarse que en contra de dicho fallo el peticionario ha interpuesto un recurso de apelación y, paralelamente, presentó el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que nos ocupa.

Ahora bien, en el requerimiento que se analiza el recurrente solicita a ese Tribunal Constitucional que declare, por las razones que indica, inaplicable por inconstitucional el inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216, a fin de que dicho precepto no sea tomado en consideración por el tribunal competente al resolver el referido recurso de protección.

El ocurrente fundamenta su pretensión manifestando que el mencionado inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216, sería contrario a la garantía constitucional contenida en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República, que consagra la igualdad ante la ley, en cuanto exceptúa de la omisión y eliminación de las anotaciones a que se refiere dicho artículo a los certificados de antecedentes que se soliciten para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden y Gendarmería de Chile.

En cambio, argumenta que según lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, esta norma no tendría aplicación tratándose de quienes, habiendo sido favorecidos con alguno de los beneficios previstos en la ley mencionada, se encuentren ejerciendo cargos públicos en la Administración del Estado, quienes pueden permanecer en ellos, lo que, en su concepto, implica aplicar un trato diferente en relación con la garantía constitucional mencionada, ya que se estaría estableciendo una solución distinta respecto de idénticas situaciones.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.

Antes de efectuar un análisis de las alegaciones formuladas por el recurrente, y sin entrar al estudio del resto de las disposiciones del ordenamiento jurídico sobre omisión y eliminación de anotaciones penales, se ha estimado necesario, a fin de contextualizar el requerimiento de la especie, hacer presente algunas consideraciones en relación a las normas contenidas en el aludido artículo 29 de la ley N° 18.216. Asimismo, se tratará sobre la normativa especial que rige a las Fuerzas Armadas.

1.- Sobre los beneficios y excepciones contenidas en el artículo 29 de la ley N° 18.216.

El artículo 29 precitado, dispone: 

“Artículo 29.- El otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los beneficios previstos en esta ley a reos que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la omisión, en los certificados de  antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la sentencia condenatoria.

El cumplimiento satisfactorio de las medidas alternativas que prevé esta ley por reos que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales. 

Exceptúanse de las normas de los incisos anteriores los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden, Gendarmería de Chile y los que se requieran para su agregación a un proceso criminal.”.

De la lectura de la norma transcrita, aparece que, en su inciso tercero, se contempla una excepción relativa a los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden y Gendarmería de Chile, en lo que respecta a los beneficios de omisión y eliminación de antecedentes a que se refieren los dos primeros incisos del precepto en cuestión.

Lo anterior, como se profundizará más adelante, obedece a la naturaleza de las funciones que cumplen las instituciones mencionadas, entre ellas, el Ejército de Chile, lo que justifica que respecto de las mismas y del personal que en ellas se desempeña se contemplen normas distintas a las aplicables al resto de los servicios públicos en relación a la materia que nos ocupa.

2.- Normativa especial que rige a las Fuerzas Armadas.

Las Fuerzas Armadas están reguladas por preceptos especiales que atienden a su particular naturaleza, junto con fijar y estatuir su rol dentro del Estado de Derecho. Al respecto, conviene analizar las distintas fuentes que fijan el marco normativo aplicable a esas entidades, atendido que la causa en que incide el recurso se refiere a una de ellas, en particular, al Ejército de Chile.

En este contexto, la Constitución Política de la República prescribe en su artículo 101, en lo que interesa, que las Fuerzas Armadas están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, las que existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. 

El mismo artículo prescribe, en lo que importa, que las Fuerzas Armadas, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes, y que las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas.

Por otro lado, el artículo 102 de la Carta Fundamental establece, en lo pertinente, que la incorporación a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas sólo podrá hacerse a través de sus propias Escuelas, con excepción de los escalafones profesionales y de empleados civiles que determine la ley.

Asimismo, el artículo 105 de la Ley Suprema previene que los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas, se efectuarán por decreto supremo, en conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente, la que determinará las normas básicas respectivas, así como las normas básicas referidas a la carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas. 

Por su parte, el artículo 21 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, reconoce el carácter especial de las Fuerzas Armadas, al señalar que, no obstante formar parte de la Administración Pública, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1º de esa misma ley, tales órganos se regirán por las normas constitucionales pertinentes, y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales.

A su turno, el artículo 1° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, dispone que éstas son dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional, están integradas sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, constituyen los cuerpos armados que existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantizan el orden institucional de la República. Asimismo, indica que la consecución de los fines anteriores es permanente y descansa en un adecuado nivel de alistamiento del personal y del material y en el cumplimiento del juramento de servicio a la patria y defensa de sus valores fundamentales.

Enseguida, la misma norma prescribe que derivado de las particulares exigencias que impone la función militar y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollan, así como sus institutos de formación profesional, se ajustarán a las normas jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se establecen en esa ley y en la legislación respectiva. El personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determinen los reglamentos de disciplina y las ordenanzas generales de las respectivas instituciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle.

En atención a lo anterior, el artículo 2° del cuerpo normativo recién citado, luego de referirse a que las Fuerzas Armadas, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes, no deliberantes, profesionales, jerarquizados y disciplinados, añade, en su inciso segundo,  que el personal que integra tales entidades castrenses no podrá pertenecer a partidos políticos, a organismos sindicales, ni a organizaciones o agrupaciones cuyos principios u objetivos se contrapongan o sean incompatibles con las características señaladas o con las funciones que la Constitución Política y las leyes de la República encomiendan a las Fuerzas Armadas.

Posteriormente, el Título II de la ley N° 18.948 se refiere a la carrera profesional al interior de las Fuerzas Armadas, normas que deben complementarse con las que dispone el Estatuto del Personal de esas instituciones, contenido en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que, en su artículo 26, letra g), indica que la selección de los postulantes a oficiales de los escalafones de los servicios profesionales, incluidos los del servicio religioso, de los empleados civiles y del personal a contrata, que deben efectuar las respectivas Direcciones del Personal o Comando de Personal, deberá considerar el no estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos ni hallarse condenado, procesado o con auto de apertura de juicio oral o de procesamiento por crimen o simple delito. Asimismo, la letra j) de dicho artículo se refiere a la obligación de presentar un certificado de antecedentes para ingresar a las Fuerzas Armadas, extendido por el Servicio de Registro Civil e Identificación.

En este punto, es menester aclarar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Estatuto antedicho, quedará afecto a dichas normas estatutarias, entre las cuales se encuentran las reglas de ingreso a las Fuerzas Armadas, entre otros, el personal a contrata y los empleados civiles de planta.

Lo anterior, es el correlato estatutario del inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216 impugnado en estos autos, pues se refiere al certificado especial que para efectos de ingresar a las Fuerzas Armadas ha de emitir el Servicio de Registro Civil e Identificación, cuyo otorgamiento se encuentra exceptuado de los beneficios de omisión y eliminación de antecedentes de que tratan los incisos que le preceden.

De las normas transcritas, es posible colegir que las instituciones en comento están sometidas a una preceptiva distinta de la que generalmente rige para el ingreso al resto de la Administración Pública, lo que no es sino el reflejo de las especiales funciones que les corresponde cumplir como cuerpos armados que existen para la defensa de la patria, siendo esenciales para la seguridad nacional y garantes del orden institucional de la República, lo que exige, por cierto, un adecuado y riguroso nivel de selección de su personal.

II.- CONSIDERACIONES SOBRE LA INAPLICABILIDAD ALEGADA.

Efectuadas las precisiones anteriores, esta Contraloría General procederá a revisar las alegaciones efectuadas por el recurrente para sostener la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216, con el propósito de demostrar que dicha norma legal se ajusta a la Carta Fundamental.

1.- Sobre el objeto del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, N° 6, de la Constitución, es atribución del Tribunal Constitucional “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. 

De lo anterior, se sigue, tal como lo ha determinado la jurisprudencia de ese Excmo. Tribunal, entre otros, en causa Rol N° 1.510-09-INA, considerando octavo, que el conflicto de que conoce esa Magistratura debe producirse entre la Constitución y un precepto de rango o fuerza de ley; pero no entre una decisión de una autoridad y la ley, pues de esta última colisión conocen otras instancias jurisdiccionales. A mayor abundamiento y a modo de consecuencia del citado criterio jurisprudencial, debe precisarse que tampoco es posible que ese Tribunal conozca y resuelva controversias relacionadas con las decisiones o actuaciones de algún tipo de entidad, sea pública o privada.

Ahora bien, las motivaciones  expuestas por el recurrente dicen relación con la interpretación jurisprudencial que este Órgano de Control ha hecho respecto del inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216, en el sentido de restringir la aplicación de dicha norma a quienes pretenden ingresar a las entidades que ésta indica y no hacer extensivo tal criterio a quienes se encuentran al servicio de las instituciones a que se refiere, basándose en ello para justificar una supuesta vulneración a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley.

Luego, queda de manifiesto, de conformidad al criterio contenido en el considerando noveno del pronunciamiento precitado de esa Magistratura, que el requirente no ha planteado una cuestión de constitucionalidad de aquellas que corresponda resolver a dicho Tribunal en ejercicio de la atribución contemplada en el artículo 93, número 6°, de la Ley Suprema, atendido que la argumentación presentada en el requerimiento no se dirige a precisar la forma en que la aplicación de los preceptos legales, en la resolución del asunto pendiente, puede resultar contraria a la Constitución Política, sino más bien, consiste en reprochar supuestos efectos inconstitucionales de la actividad dictaminadora de este Ente de Control.

2.- Sobre la falta de fundamento acerca de la forma en que se produciría la infracción del artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República.

A lo expuesto, es posible añadir que no se advierte la forma en que, según el requirente, se produciría la infracción de la garantía constitucional en comento. 

En tal sentido, esta Contraloría General adhiere a lo expresado en el voto disidente de los Ministros señores Carlos Carmona Santander e Iván Aróstica Maldonado en el pronunciamiento sobre la admisibilidad del requerimiento en estudio, quienes estuvieron por declarar inadmisible la acción que nos ocupa por estimar que concurría en la especie la causal contemplada en el N° 6 del artículo 84 de la Ley Orgánica Constitucional de dicha Magistratura, en relación con el inciso undécimo del artículo 93 de la Constitución Política de la República, al no señalarse de manera suficiente la forma en que se produciría la infracción del artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental que se invoca, por lo que la impugnación carecería de fundamento razonable.

Es así como el recurrente se limita a señalar que la distinción de trato entre quienes siendo funcionarios de las Fuerzas Armadas, de Orden y Gendarmería de Chile, hayan sido condenados judicialmente recibiendo alguno de los beneficios de la ley N° 18.216, y las personas que desean ingresar a tales instituciones, carece de razonabilidad, pues, a su juicio, frente a situaciones idénticas se aplicarían estatutos jurídicos diversos, en circunstancias que lo válido o correcto sería aplicar sólo los primeros dos incisos del artículo 29 del texto legal precitado y no la excepción del inciso tercero de dicha norma. 

De este modo se intenta justificar la vulneración de la garantía del N° 2 del artículo 19 de la Ley Suprema, por cuanto la referida excepción, que el recurrente califica como “inhabilidad”, en su opinión, no tendría aplicación tratándose de quienes habiendo sido favorecidos con alguno de los beneficios establecidos en la ley N° 18.216, se encuentren ejerciendo cargos públicos en las referidas instituciones, quienes podrían permanecer en dichas plazas.

Ahora bien, atendido que el artículo 89 de la ley N° 17.997 señala que la sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución, resulta indispensable hacer presente a esa Magistratura las consideraciones que se pasan a expresar.

En efecto, la acción de inaplicabilidad conduce a un control concreto de constitucionalidad por parte de ese Excmo. Tribunal, recayendo su pronunciamiento sobre el mérito constitucional del precepto legal impugnado en la gestión judicial pendiente, pudiendo declarar si tal aplicación es susceptible de producir efectos contrarios a la Carta Fundamental.

Así, esa Magistratura ha sostenido, entre otros, en sentencia Rol N° 1.624-10-INA, considerando quinto, que la exigencia constitucional de fundamentar razonablemente un requerimiento de inaplicabilidad supone una condición que implica -como exigencia básica- la aptitud del o de los preceptos legales objetados para contrariar, en su aplicación al caso concreto, la Constitución, lo que debe ser expuesto circunstanciadamente, constituyendo una base indispensable de la acción ejercida la explicación de la forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente.

Sin embargo, el recurrente no afirma en su acción los efectos contrarios a la Constitución Política que produciría la aplicación del precepto legal en la gestión judicial pertinente.

Al respecto, conviene recordar, de conformidad al criterio sostenido por ese Tribunal Constitucional en el considerando duodécimo de su sentencia Rol N° 1.466-09-INA, que la decisión jurisdiccional de esa Magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación del precepto impugnado pueda tener en un caso concreto y no necesariamente en su contradicción abstracta y universal con la preceptiva constitucional, enfoque que, en opinión de esta Contraloría General, no satisface la acción del ocurrente, no sólo por referirse concretamente a la aplicación que este Organismo Fiscalizador ha dado de la norma en cuestión, sino además por ser su argumentación genérica en relación a la garantía constitucional supuestamente transgredida. 

3.- Sobre la supuesta vulneración del artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República.

Se sostiene por el recurrente que el mencionado inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216 sería contrario a la garantía prevista en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental, que consagra la igualdad ante la ley, ya que vendría a establecer una inhabilidad sólo respecto de aquellas personas que pretenden ingresar a un cargo público en las Fuerzas Armadas, pero no respecto de quienes se encuentren ocupando dichas plazas en tales instituciones y hubieran sido favorecidos con alguno de los beneficios previstos en ese texto legal, los que pueden permanecer en ellas, tal como también lo habría precisado la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control. 

Sobre el particular, cabe hacer presente, en primer término, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, N° 2, de la Ley Suprema, ella asegura a todas las personas "la igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley", agregando su inciso segundo, que "ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".

En relación con dicha garantía, resulta pertinente indicar que ese Excmo. Tribunal ha señalado, en el considerando 72 de su sentencia Rol N° 53, de fecha 5 de abril de 1988, que "la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. ‘No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición...' (Linares Quintana, Segundo, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, tomo 4°, pág. 263)".

A su turno, esa misma Magistratura ha señalado, entre otros, en su pronunciamiento en causa Rol N° 1.414-09-INA, considerando decimoquinto, que “la garantía jurídica de la igualdad supone, entonces, la diferenciación razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; pues no se impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo, debiendo quedar suficientemente claro que el legislador, en ejercicio de sus potestades, puede establecer regímenes especiales, diferenciados y desiguales, siempre que ello no revista el carácter de arbitrario”.

De la referida definición y en palabras del profesor Arturo Fermandois, "Emerge con claridad entonces que los requisitos o cargas impuestos por el legislador a determinadas personas deben fundarse en la razón y, además, no pueden aplicarse sólo a una parte de aquellas personas que se encuentren en una misma situación o condición objetiva, tanto como no pueden los beneficios concedidos por el legislador extenderse a menos personas o a más personas de las que se encuentren en la misma circunstancia, porque tales diferencias adquirirán el carácter de arbitrarias". (Fermandois Vöhringer, Arturo, Derecho Constitucional Económico, Tomo I, Segunda Edición Actualizada, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, p. 255).

En tal contexto, y tal como lo ha indicado esa Magistratura en el pronunciamiento recaído en causa Rol N° 1.133-08-INA, considerando decimoquinto, la tarea de determinar si en un caso concreto se produce o no una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley supone resolver, en primer término, si efectivamente se está frente a una discriminación o diferencia de trato entre determinadas personas y sólo en caso afirmativo corresponderá examinar si ella importa una transgresión a la Carta Fundamental, para lo cual habrá de considerarse no sólo que la diferencia carezca de fundamento razonable y objetivo que pueda justificarla, sino, además, que adolezca de falta de idoneidad para alcanzar la finalidad perseguida por el legislador.

Enseguida, el mismo fallo citado, en su considerando decimoséptimo, repara en que una de las diferencias observadas se daba entre profesionales que pertenecían a la Administración del Estado y personas que eran ajenas a ella, señalando que podría concluirse que no existe vulneración alguna al derecho a la igualdad ante la ley, pues tal garantía no se transgrede si el legislador aplica un trato diferente a quienes están efectivamente en situaciones diversas, como es el caso de aquellos que forman parte de la Administración del Estado y los que no la integran.

Asimismo, continúa el pronunciamiento destacando que “La reciente jurisprudencia sentada por este Tribunal y compartida por otras magistraturas especializadas, como los Tribunales Constitucionales español y alemán, ha profundizado el punto de vista precedente señalando que el legislador puede establecer criterios que permitan situaciones fácticas que requieran de un tratamiento diverso, pero ello debe sustentarse siempre en presupuestos razonables y objetivos que justifiquen la diferencia sin que, por tanto, ella quede entregada al libre arbitrio del legislador (sentencia rol Nº 790- 2007)”.

En este sentido, ese Excmo. Tribunal ha recogido, entre otras, en las sentencias Roles Nos 1.273-08-INA y 1.348-09-INA, el criterio jurisprudencial asentado por la Corte Suprema sobre el alcance de la expresión ‘arbitraria’ que utiliza nuestra Constitución en el contexto de la garantía que nos ocupa, para cuyo efecto dicha Corte admite que “la ley pueda hacer diferencias entre grupos siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga una justificación  racional".

A su turno, esa Magistratura estableció en el pronunciamiento sobre la causa Rol N° 1.133-08-INA precitada, considerando decimoctavo, que “puede afirmarse que existe razonabilidad y objetividad en el distinto trato que debe darse a quienes son funcionarios de la Administración del Estado y quienes no lo son. En efecto, los primeros están sometidos a un estatuto normativo compuesto de un conjunto de disposiciones que regulan el régimen funcionario en sus diversos aspectos”, preceptivas que “no pueden aplicarse a quienes no forman parte de la Administración del Estado”.

Lo anterior, es asimismo aplicable a quienes forman parte de las Fuerzas Armadas, de Orden y Gendarmería de Chile, por la especial naturaleza de estas instituciones, según se ha explicado en el presente informe.

De lo expuesto, queda de manifiesto que el legislador puede tratar de forma diferente a todos aquellos que se encuentren en una misma posición, pudiendo imponerles requisitos o exigencias adicionales, en tanto les sean aplicables a todos los integrantes de ese grupo por igual.

Ahora bien, es necesario concebir el criterio que debe utilizarse para determinar el grupo afín, esto es, quiénes se encuentren en la misma posición y que serán los destinatarios de la norma legal.

Para ello, "deben observarse criterios de justicia. Entre ellos, son relevantes para este trabajo los anotados por Bobbio, que indica que para "dar a cada uno lo suyo", debe considerarse el trabajo u oficio de "cada uno", resultando el trabajo u oficio un criterio válido para agrupar a quienes serán los destinatarios de la norma legal no discriminatoria". (Fermandois Vöhringer, Arturo, op. cit., p. 261).

Así entonces, puede señalarse, en primer término, que el legislador se encuentra plenamente habilitado para establecer una excepción a un beneficio, como la contenida en el inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216, mientras ella no sea arbitraria, como es el caso en análisis, dado que los destinatarios del precepto en cuestión constituyen un grupo asimilable, igualitario, conformado por todos quienes pretendan ingresar a las Fuerzas Armadas.

Adicionalmente, otro motivo por el cual el marco normativo del ingreso a las instituciones señaladas es diverso al que rige la permanencia en ellas, dice relación con la protección de la carrera profesional de sus servidores, por cuanto éstos han debido cumplir con estrictas exigencias para incorporarse a las mismas.

Es del caso también precisar, que la existencia de un criterio más estricto para el ingreso a las instituciones en comento que al resto de los servicios de la Administración del Estado, obedece precisamente a la naturaleza de las funciones que estas entidades castrenses deben cumplir al tenor de lo preceptuado en la Constitución Política de la República y de sus respectivas leyes orgánicas.

Por ello, el tenor del inciso cuya inaplicabilidad se alega, no es sino reflejo de la regulación legal y estatutaria especial que, en atención a los fines y naturaleza de las funciones de las instituciones aludidas, la propia Carta Fundamental ha previsto para las mismas.

De esta manera, en relación al caso en estudio, el inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216, no hace más que restringir los beneficios que previamente esa disposición concede, a un grupo asimilable e igualitario, conformado por quienes pretenden ingresar a las entidades mencionadas, el que es distinto, como se ha manifestado, del compuesto por quienes forman parte de éstas, no sólo en cuanto a la calidad funcionaria, sino también a la especial función y naturaleza que la Constitución y las leyes han previsto respecto de las mismas. 

Por ende, resulta claro que el legislador ha podido establecer en el precepto de que se trata la diferencia que el recurrente alega como arbitraria, pues ésta, al contrario de lo que señala aquél, está provista de razonabilidad suficiente, sin que, entonces, se aprecie de qué manera puede entenderse que en el caso concreto atenta a la garantía de la igualdad ante la ley.

4.- Sobre el criterio de aplicación de la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control en relación a las argumentaciones del recurrente.

Sin perjuicio de lo expuesto, es conveniente abordar la interpretación que este Órgano de Control ha efectuado en relación con aquellos funcionarios de las instituciones castrenses antes referidas, que estando en servicio activo fueren condenados y hubieren sido favorecidos con algún beneficio contemplado en la ley N° 18.216, en el sentido de que éstos mantienen el derecho a permanecer en tales entidades. 

En este sentido, es preciso anotar que el artículo 13 de la ley N° 18.216 dispone, en lo que interesa, que si alguna de las medidas establecidas en el Título I de ese cuerpo legal, a saber, las de remisión condicional y reclusión nocturna, se impusiere al personal de las Fuerzas Armadas mientras estén en servicio, se observarán las normas que luego indica, las que, en síntesis, tratan el cumplimiento de las medidas mencionadas al interior de la entidad castrense de que se trate. Así, en lo que atañe a la remisión condicional, de acuerdo al mismo precepto, el control administrativo y la asistencia del sujeto se ejercerá por el juez institucional respectivo, quien podrá delegar tal facultad en la autoridad que estime conveniente y que corresponda a la institución a que pertenece el beneficiado. Por otra parte, en lo atingente a la reclusión nocturna, ésta se cumplirá en la unidad militar a que pertenece el beneficiado.

De esta forma, la diferenciación entre quienes desean ingresar a las Fuerzas Armadas, y quienes se encuentran en el desempeño de cargos al interior de esas entidades, radica, entre otras consideraciones, en las disposiciones estatutarias especiales que le son aplicables a estos últimos, las que no son extensivas a personas ajenas a tales instituciones, razón por la cual los requisitos de ingreso y de permanencia en las entidades aludidas son del todo diferentes, realidad que la jurisprudencia de este Organismo de Control no ha hecho más que reconocer.

De lo anterior, aparece con claridad que lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216 es aplicable exclusivamente a la situación de quienes pretendan ingresar a dichas entidades y no a la de quienes han adquirido la calidad de servidores de las mismas y se mantienen en servicio. Así, pues, el criterio expuesto sobre la materia por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 7.246, de 2008, y 13.451, de 2010, es del todo coherente con dicho mandato legislativo y con el espíritu de la preceptiva en estudio, en la medida que se limita a señalar que quienes ya tienen la condición de funcionarios de esos servicios, pueden permanecer en ellos si, con motivo de la condena de que han sido objeto, han obtenido alguno de los beneficios de la ley N° 18.216.

III.- CONCLUSIÓN.

Por lo anteriormente expuesto, a juicio de esta Contraloría General, el inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.216 no es contrario al precepto constitucional que se ha invocado en el presente requerimiento.

En consecuencia, sírvase SS. Excma. tener por evacuado el traslado conferido en su resolución de fecha 14 de octubre de 2010, en los autos Rol N° 1.803-2010-INA, que ordenó poner en conocimiento de esta Entidad Fiscalizadora la resolución que declara admisible el recurso en cuestión para los efectos previstos en el artículo 86 de la ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

IV.- DOCUMENTOS.

Finalmente, para un mejor conocimiento de SS. Excma., sírvase tener por acompañados al presente informe, fotocopia de los siguientes documentos:

1.	Oficio N° 3.229, de 2010, emitido por esta Contraloría General.

2.	Dictámenes Nos 7.426, de 2008; 10.512, de 2009; 13.451; 26.021, y 36.330, todos de 2010, emitidos por esta Contraloría General.

3.	Presentaciones del interesado ingresadas con los Nos 138.195, de 3 de febrero, 163.388, de 24 de febrero y 173.792, de 24 de marzo, todas del año 2010.

4.	Resolución N° 354, de 2009, del Comando de Educación y Doctrina del Ejército de Chile.


Sonia Doren Lois
Contralor General de la República
Subrogante