Dictamen N° 60477

Texto del dictamen

N° 60.477  Fecha: 12-X-2010

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Aedil Suárez Torres, académico de la Universidad Tecnológica Metropolitana (UTEM), para hacer presente que mediante la resolución exenta N° 1.648, de 2010, de esa Universidad, se habría instruido un sumario administrativo en su contra, a su juicio, como represalia por el reclamo que ingresó en esta Entidad de Control, bajo la referencia N° 137.006, de la misma anualidad.
Requerido su informe, esa Casa de Estudios expresó, en síntesis, que el procedimiento sumarial a que alude el solicitante se encuentra en trámite, y una vez que el fiscal a cargo del mismo formule sus conclusiones, se le efectuará el pertinente control de legalidad por su Contraloría Interna, para luego someterlo a la determinación del Rector, que es la superioridad llamada a ejercer la potestad disciplinaria.
Al respecto, debe manifestarse que conforme al tenor de los artículos 126, 128 y 129 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -de aplicación supletoria en la especie, en consideración a lo previsto en el inciso final de su artículo 162-, es el jefe superior del Servicio quien debe ponderar si ciertos hechos son susceptibles de ser investigados y eventualmente castigados con una medida disciplinaria, caso en el cual ordenará la instrucción de un proceso sumarial, toda vez que, tal como lo ha precisado este Organismo Fiscalizador, entre otros, en sus dictámenes Nos 34.964, de 2005 y 46.814, de 2009, la facultad de incoar un sumario se ejerce de oficio, conforme a la ley, por las autoridades investidas de la potestad sancionatoria.
Luego, es útil señalar que los sumarios administrativos son procedimientos reglados establecidos en la ley N° 18.834, que determina su tramitación, permitiendo al afectado hacer valer sus planteamientos en las diversas etapas fijadas al efecto, lo cual tiene por finalidad garantizar una adecuada defensa, con miras a configurar un debido proceso, de manera que, respecto de ellos, no caben otros trámites o instancias que los previstos en la normativa contenida en ese texto legal, según se ha sostenido, entre otros, en los dictámenes Nos 41.734 y 63.931, de 2009, de este origen.
Sin perjuicio de lo anterior, este Ente Contralor cumple con expresar al recurrente que se pronunciará sobre la legalidad del proceso sumarial que le afecta, en la toma de razón del acto administrativo que lo afine, si así correspondiere conforme a lo establecido en la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General.
En segundo lugar, el ocurrente denuncia que en el concurso que llamó esa Institución de Educación Superior para proveer, entre otros, el cargo de Contralor de la Universidad, se habrían producido ciertas irregularidades, consistentes, en síntesis, en exigirse mayores requisitos para dicha plaza; que las respectivas bases no se aprobaron mediante un acto administrativo; que los avisos publicados para difundir el certamen serían contrapuestos; que los criterios de evaluación fueron fijados por la comisión; que los integrantes del comité de selección no estarían individualizados en las pautas concursales; y que se descartaron tres postulaciones, por no indicarse en éstas el código del cargo al cual se referían. 
Sobre este particular, esa Universidad señaló, en lo que interesa, que el nombramiento de su contralor es efectuado por el Consejo Superior, a proposición del Rector, lo que no presupone que se deba convocar a un concurso previamente, no obstante, en esta oportunidad la Rectoría decidió efectuarlo, para darle mayor transparencia al proceso.
En esta materia, es necesario aclarar como cuestión previa, que el certamen que objeta el interesado, en el caso de la plaza de Contralor, corresponde a un proceso de selección de naturaleza especial, llamado por el Rector de esa Casa de Estudios, con el objeto que dicha Autoridad, con sus resultados, efectúe a su vez una propuesta al Consejo Superior, toda vez que, a su término, la superioridad que lo convocó no realiza directamente un nombramiento, como ocurre con la generalidad de los concursos, sino que, por el contrario, con el informe que le entrega la comisión, formula una proposición en tal sentido al organismo colegiado de mayor jerarquía, al que corresponde hacer la designación en análisis.
En efecto, cabe señalar que el cargo en comento, de acuerdo al artículo 1° en relación con el artículo 8°, ambos del decreto universitario N° 105, de 1996, de esa Universidad, que fijó la planta y los requisitos de ingreso y promoción de su personal no académico, pertenece a la planta directiva superior, es de confianza y, según dispone la letra e) del artículo 5° del D.F.L. N° 2, de 1994, del Ministerio de Educación, que sancionó el Estatuto Orgánico de la UTEM, es atribución de su Consejo Superior nombrar y remover al Contralor, facultad que ejerce a proposición del Rector, atendido lo cual es dable colegir que no existía obligación de llamar a concurso para tal efecto; sin embargo, adoptada dicha modalidad, debe atenerse a las pautas establecidas para su desarrollo, según el criterio contenido en el dictamen N° 41.440, de 2010, de este Ente Contralor.
En ese orden de ideas, en lo relativo al hecho de haberse consultado requisitos para postular a la plaza de Contralor, que no estaban previstos en el pertinente reglamento, consistentes en un lapso mínimo de 10 años de experiencia profesional y un período similar de desempeño en la Administración Universitaria o en la Contraloría General de la República, corresponde precisar que según el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos 16.557, de 1993 y 37.833, de 1997, de esta Entidad de Control, cuando se trata de un cargo que no requiere proveerse mediante certamen, sino que es de libre designación de la autoridad llamada a efectuar el nombramiento, y ésta, en uso de sus facultades decide autolimitarse y realizar un certamen, podrían requerirse, además de las exigencias generales de ingreso contempladas en la normativa, otras calidades que no constituyan una discriminación, pero que restrinjan la selección de postulantes, porque en ese caso, es la misma ley la que ha investido a la superioridad del poder de determinar las condiciones en que hará la designación.

De este modo, cabe rechazar la alegación del solicitante en este aspecto, considerando que el proceso de selección en cuestión no deviene directamente en una designación, sino más bien en una proposición que antecede a un nombramiento en una plaza de confianza, por lo que no puede considerársele un concurso de ingreso propiamente tal, y que la experiencia requerida dice relación con la idoneidad personal de los participantes, diferenciación que es tolerada por la Constitución Política en el inciso tercero del numeral 16° de su artículo 19, y que es recogida como excepción al principio de no discriminación en el inciso final del artículo 17 del Estatuto Administrativo -aplicable supletoriamente en la especie, como ya se dijo-, preceptiva que dispone que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones requeridas para un empleo determinado, no serán consideradas discriminación, como ocurre, precisamente, con la experiencia exigida en la especie. 
Acto seguido, es menester expresar que la falta de una resolución que convocara al proceso de selección no afecta su validez, por cuanto si bien tal omisión configura una anomalía de índole formal, no ha privado al procedimiento de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, atendido que, según informó esa Casa de Estudios, 33 postulantes se opusieron al mismo, quienes debieron tomar conocimiento de su realización por intermedio de la publicación del aviso a través del cual se efectuó el llamado, cumpliéndose con ello el objetivo perseguido por la resolución que no se dictó, lo que, además, no constituye un vicio que genere un perjuicio cuya reparación se obtenga mediante la invalidación del aludido certamen, ya que no se afectó el principio de igualdad de los participantes, acorde el criterio sostenido en los dictámenes Nos 15.721, de 2002 y 41.440, de 2010, de esta Entidad de Control, especialmente en consideración al carácter voluntario de la convocatoria.
Luego, es pertinente anotar que del cotejo de las publicaciones efectuadas para avisar la realización del certamen, no se constataron contradicciones, dado que la segunda de éstas corresponde a una complementación de la primera, de manera tal que, por una parte, amplió la fecha de recepción de antecedentes y, por otra, comunicó la disponibilidad de las bases del concurso, actuación que se encuentra en armonía con la jurisprudencia de este origen, manifestada, entre otros, en el dictamen N° 11.550, de 2000, en el sentido que los errores u omisiones en un aviso que llama a un concurso, deben rectificarse a través de una publicación en los términos que se expresa en ese pronunciamiento, atendido lo cual no se aprecia la irregularidad denunciada en este punto por el recurrente.
Respecto a la fijación de criterios de evaluación por el comité de selección, debe destacarse que, cumpliéndose la premisa de que los factores a considerar en el proceso se establezcan en las bases junto con la valoración porcentual que se les atribuye en relación al puntaje final, este Órgano Fiscalizador ha reconocido, en sus dictámenes Nos 22.501, de 2008 y 46.466, de 2009, la procedencia de que la comisión concursal determine los criterios que utilizará para ponderar los antecedentes acreditados por los postulantes, lo que, por ende, no altera las bases del concurso, por lo que en este aspecto tampoco se ha configurado el vicio alegado por el solicitante.
Por otro lado, en lo que guarda relación con la existencia y conformación del comité de selección, éste se estableció en las bases del certamen, y se integraría por el Jefe de Recursos Humanos, y por los cinco funcionarios de más alto nivel jerárquico de esa Institución de Educación Superior, sin que el desconocimiento sobre las personas que lo formarían constituya una irregularidad, toda vez que no configura un vicio sustancial la falta de información a los participantes de un concurso, de un aspecto como el que invoca el ocurrente, tal cual se ha manifestado en el dictamen N° 34.332, de 2009, de este Organismo de Fiscalización.
En lo que se refiere a las postulaciones desechadas por no consignar el código del cargo al cual se realizaban, debe señalarse que no se advierte la falta que expone el peticionario, puesto que en el primero de los avisos publicados convocando al certamen en cuestión, se explicitó que debía indicarse el código de la plaza a la cual se oponía, exigencia que, aun cuando no estuviese contemplada en las pautas concursales, forma parte de la postulación, en razón de lo cual ésta se encuentra incompleta sin ese antecedente y, por ende, no puede ser admitida al procedimiento en esas condiciones, considerando que la comisión del concurso carece de atribuciones para complementar la solicitud de un interesado.     
En tercer término, el recurrente manifiesta que por decisión de la Rectoría de esa Casa de Estudios, la Vicerrectoría de Transferencia Tecnológica y Extensión habría sido paralizada, sin que se dispusiera, hasta el momento, el nombramiento de su titular, y omitiéndose la realización de las actividades que se le han encomendado por el legislador.
Al respecto, esa Universidad informó que a través de la resolución exenta N° 1.492, de 2010, de la Rectoría, se ordenó, previo acuerdo del Consejo Superior, la suspensión temporal de las funciones de la citada Vicerrectoría, a contar del 21 de julio de 2009. 
Sobre este particular, cabe expresar que el mencionado D.F.L. N° 2, de 1994, Reglamento Orgánico de la UTEM, determinó la organización, atribuciones y el funcionamiento de ésta, estableciendo en su Título II la estructura de gobierno de esa Universidad, constituida por el Consejo Superior y por seis Autoridades Unipersonales, entre las que se cuenta el Vicerrector de Transferencia Tecnológica y Extensión, quien, según previene el artículo 14 del referido cuerpo normativo, es la “Autoridad Superior encargada de desarrollar, planificar y coordinar la transferencia tecnológica y las actividades de extensión, capacitación y prestación de servicios”.  

Puntualizado lo anterior, debe recordarse que el inciso segundo del artículo 31 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece que "a los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne".

Acto seguido, es menester hacer presente que la jurisprudencia de este Organismo de Control, sostenida, entre otros, en los dictámenes Nos 26.128, de 2002 y 41.762, de 2006, ha precisado que la atribución de organizar y administrar la correspondiente repartición debe ser ejercida por la superioridad respectiva ciñéndose a la normativa legal vigente sobre la materia que es objeto de sus decisiones, la cual se encuentra constituida, en el caso que nos ocupa, por la ley N° 19.239, que creó la Universidad Tecnológica Metropolitana, y el citado D.F.L. N° 2, de 1994.

En este orden de ideas, y en armonía con el criterio contenido en los dictámenes Nos 34.582, de 1995 y 71.173, de 2009, de este Ente Contralor, es dable señalar que las autoridades creadas para el cumplimiento de las funciones de un determinado organismo, deben necesariamente existir en la estructura fijada por la preceptiva legal orgánica que corresponda, siendo, por tanto, improcedente que por la vía administrativa se modifique o altere dicho orden, salvo que el jefe superior del Servicio se encuentre facultado para ello. 

De este modo, atendido lo expresado,  y considerando que el Rector y el Consejo Superior de esa Casa de Estudios, al tenor de lo dispuesto en los artículos 5° y 11 del aludido D.F.L. N° 2, de 1994, carecen de atribuciones para suspender a otra autoridad unipersonal instituida legalmente para cumplir funciones en la UTEM, debe manifestarse que para desarrollar las tareas que les atañen, deberán ajustarse a la organización básica que ha definido para esa Universidad la normativa que la rige, de tal forma que en ella deben existir y actuar las superioridades establecidas en el mencionado texto normativo, sin afectar las funciones que legalmente debe desarrollar el Vicerrector en comento, ni alterar las disposiciones del citado decreto N° 105, de 1996, relativas a la planta de personal de esa Institución de Educación Superior, acorde el criterio expuesto en el dictamen N° 12.391, de 2005, de este origen.
 
Por otra parte, debe agregarse que la circunstancia que la ley no establezca un plazo dentro del cual deban proveerse los cargos vacantes, no significa que la autoridad pueda dilatar la materialización de los nombramientos a que haya lugar, sino por causa fundada y no más allá de un tiempo razonable y prudente, especialmente, si se trata del caso de otra superioridad llamada a desempeñar labores atingentes al gobierno de la Universidad, porque lo contrario atentaría contra el debido cumplimiento de la función pública y vulneraría los principios de eficiencia y eficacia que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo, del artículo 3° de la mencionada ley N° 18.575, se encuentran obligados a observar los órganos que integran la Administración del Estado, y  podría dar lugar a las consiguientes responsabilidades administrativas, lo que guarda armonía con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos 5.040, de 1997 y 39.038, de 2010, de este origen.
En cuarto lugar, el solicitante indica que, hasta la fecha de su presentación, un número importante de funcionarios de esa Institución de Educación Superior se habría acogido a los beneficios de la ley N° 20.374 -que, en lo que interesa, facultó a las universidades estatales para establecer un mecanismo de incentivo al retiro para sus funcionarios-, sin embargo, se desconocerían las medidas que se han adoptado para financiar la bonificación por retiro voluntario que, acorde el citado texto legal, sería de cargo de esa Casa de Estudios, así como la oportunidad en que se materializaría su pago. 
En su informe, esa Universidad adjuntó el memorándum N° 62, de su Vicerrector de Administración y Finanzas, del 19 de mayo de este año, en el que se señala que el 30 de abril de 2010 se pagó, con recursos propios, la suma de $794.467.784, correspondientes a la bonificación establecida en el artículo 1° del aludido cuerpo legal, para todo el personal que presentó su renuncia con fecha 1 de marzo, cuyo listado acompaña; y que el 17 de abril de esa anualidad, se le efectuó el pago del beneficio adicional, establecido en el artículo 4° de la misma ley, con el pertinente aporte fiscal.
Luego, la UTEM manifiesta que aún restan empleados a contrata acogidos a retiro voluntario, a quienes, por disposición administrativa, no habría procedido incluirlos en la nómina de pago del mes de abril, en cuyo caso, el pago del incentivo regulado en el artículo 1° de la ley N° 20.374 se realizaría, con fondos propios, el 31 de mayo de 2010, por una cantidad aproximada de $140.000.000, y el del artículo 4° de ese texto legal, en la oportunidad en que la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda ponga a su disposición los respectivos recursos.
En este punto, es necesario precisar que no obstante el hecho que esa Institución de Educación Superior informó haber concedido las bonificaciones en comento en la forma y condiciones mencionadas, dicha actuación -en la medida que se haya materializado el pago en el mes de mayo a los funcionarios a contrata-, si bien denota el cumplimiento de esa Casa de Estudios de las obligaciones legales derivadas del otorgamiento de las bonificaciones con recursos propios, significó establecer diferencias entre los empleados de planta y a contrata, que importan una discriminación arbitraria en el trato dado a estos últimos, puesto que no se advierte alguna normativa que autorice tal distingo, atendido lo cual esa Universidad deberá abstenerse, en lo sucesivo, de efectuar diferencias como las anotadas.
Sin perjuicio de lo anterior, es útil hacer presente al recurrente que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285, tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esa ley, pudiendo, de conformidad a su artículo 24, recurrir ante el Consejo para la Transparencia, en el evento que ésta no le sea entregada dentro del plazo previsto en ese texto legal, o bien, en el caso que su petición sea denegada, lo que se encuentra en armonía con el criterio expuesto en el dictamen N° 68.966, de 2009, de este origen.
Finalmente, el ocurrente expresa que en relación a la mencionada referencia N° 137.006, que ingresó en el mes de enero de este año a esta Contraloría General, esa Universidad no habría evacuado, hasta la data de la presentación, el informe solicitado al respecto por este Organismo Fiscalizador, aspecto sobre lo cual es necesario aclarar que el documento en cuestión fue emitido a través del ordinario N° 25, del 23 de abril de 2010, de la Contraloría de esa Casa de Estudios, recepcionándose ese mismo día en esta Entidad de Control.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República