Dictamen N° 50322

Texto del dictamen

N° 50.322	Fecha: 30-VIII-2010

Se ha remitido a esta Contraloría General para su control previo de legalidad, la resolución N° 60, de 2010, del Ministerio de Obras Públicas, que acepta la renuncia voluntaria presentada por don Carlos Antonio Díaz Durán, a su cargo Directivo, Jefe de Departamento, grado 4 de la E.U.S., de la Planta de la Subsecretaría de Obras Públicas, a contar del 3 de julio de 2010. 
Por su parte, el servidor en cuestión se ha dirigido a esta Institución de Control para señalar que habría sido presionado por la Jefatura de Recursos Humanos de la citada Subsecretaría para presentar la renuncia a su cargo, lo que, en su parecer, no sería procedente, toda vez que aquél no es de exclusiva confianza de la autoridad, sino de carrera, conforme a lo dispuesto en el D.F.L. N° 39, de 2004, del Ministerio de Hacienda.
Sobre el particular, cabe en primer término hacer presente que mediante la resolución N° 2, de 2001, del Ministerio de Obras Públicas, se nombró al recurrente en el citado cargo directivo, empleo que conforme a lo dispuesto en el artículo 1° del D.F.L. N° 135, de 1991, de ese origen, que fijó la Planta y Requisitos Generales y Específicos de Ingreso y Promoción del Personal de la aludida Secretaría de Estado, tenía la calidad de exclusiva confianza.
Ahora bien, por mandato del artículo vigésimo séptimo, números 1 y 2 de la ley N° 19.882, los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, pasaron a ser de carrera y regirse por las reglas contenidas en el artículo 7° bis -actual artículo 8°- de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.
Acorde con lo señalado, y en ejercicio de la facultad conferida al Presidente de la República por el inciso primero del artículo séptimo transitorio de la referida ley N° 19.882, mediante el D.F.L. N° 39, de 2004, del Ministerio de Hacienda -a que se refiere el ocurrente-, publicado en el Diario Oficial de 30 de diciembre de 2004, el Jefe de Estado otorgó la calidad de cargos de carrera regidos por el actual artículo 8° de la ley N° 18.834, entre otros, a los empleos de jefe de departamento grado 4 de la Subsecretaría del Ministerio de Obras Públicas.
No obstante lo anterior, debe consignarse que en el inciso final del artículo séptimo transitorio de la mencionada ley N° 19.882, se dispuso que los servidores que a la fecha de entrada en vigencia de las modificaciones a los artículos 7° y 7° bis de la ley N° 18.834, se encontraren desempeñando los indicados cargos de exclusiva confianza y que pasaron a ser de carrera, continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación, siendo dable añadir que según lo previsto en el inciso tercero de la citada norma transitoria, las aludidas modificaciones debían entrar en vigor a contar del día primero del mes siguiente al de la publicación del correspondiente decreto con fuerza de ley que determinó las plazas que pasaron a tener la calidad prevista en el actual artículo 8° del Estatuto Administrativo, en la especie, desde el 1 de enero de 2005.
De este modo, y atendido que el señor Díaz Durán fue nombrado en el referido empleo con anterioridad a la data recién citada, debe concluirse que, contrariamente a como parece entenderlo el recurrente, éste mantuvo la calidad de funcionario de exclusiva confianza, de manera que, conforme a lo dispuesto en el artículo 148, inciso primero, de la ley N° 18.834, su remoción pudo hacerse efectiva por medio de la petición de renuncia que formulara la autoridad llamada a efectuar su nombramiento, lo que guarda armonía con lo informado en el dictamen N° 16.139, de 2008, de este origen.
Sin embargo, cabe señalar que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, el cese de funciones del señor Díaz Durán no ha operado en virtud del ejercicio de la indicada facultad por parte de la superioridad, sino por la renuncia voluntaria presentada por dicho servidor, sin que, pese a sus alegaciones, conste que éste se haya desistido formal y oportunamente de su dimisión, tal como lo ha exigido esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en sus dictámenes N°s. 49.679, de 2005 y 33.038, de 2010. 
En otro orden de consideraciones, el recurrente solicita un pronunciamiento acerca de la determinación adoptada por el citado Servicio, en cuanto a disponer la suspensión del pago de la asignación por función crítica que le fuera otorgada, consultando la fecha a partir de la cual debió dejar de percibir dicho beneficio. 
A este respecto, debe manifestarse que el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, establece una asignación por el desempeño de funciones críticas que beneficia al personal de planta y a contrata, pertenecientes o asimilados a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores, de los órganos y servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575, que no correspondan a altos directivos públicos y que desempeñen funciones calificadas como críticas.
Enseguida, el inciso séptimo del citado precepto señala, en lo pertinente, que mediante resolución exenta de los respectivos Subsecretarios, visada por la Dirección de Presupuestos conforme los límites que cada año establezca la Ley de Presupuestos, se determinarán las funciones que se considerarán como críticas, el porcentaje de asignación que se fije a cada una y los montos específicos del beneficio, requiriéndose, además, la aceptación del funcionario que desempeña tal labor, agregándose en el inciso octavo de la referida disposición, que mediante el mismo procedimiento antes indicado, la autoridad podrá quitar a una función la calificación de crítica o incorporar otras, siempre que se respete el marco presupuestario definido.
Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que, conforme a lo exigido por la normativa antes reseñada, a través de la resolución exenta N° 116, de 2010, de la Subsecretaría de Obras Públicas, se concedió al peticionario la asignación por el desempeño de funciones críticas desde el 1 de enero al 31 de diciembre de ese mismo año, documento que posteriormente fue modificado por la resolución exenta N° 1.426, de 20 de mayo de 2010, de la misma entidad, visado por la Dirección de Presupuestos, en el que no se incorporó al señor Díaz Durán como beneficiario del aludido estipendio, por lo que debe concluirse que, a partir de esa época, ya no correspondía su pago al recurrente, sin que se advierta ilegalidad o arbitrariedad alguna en lo actuado por la Administración.
Por consiguiente, esta Contraloría General cursa la resolución, por encontrarse ajustada a derecho, y desestima las alegaciones formuladas por el interesado, atendidas las consideraciones precedentemente expuestas.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República