Dictamen N° 45271

Texto del dictamen

N° 45.271  Fecha: 10-VIII-2010
Esta Entidad de Control ha debido abstenerse de dar curso a la resolución N° 93, de 2010, del Servicio de Salud Metropolitano Occidente que aprueba un contrato de servicios de suministro, instalación, configuración de software y soporte preventivo y correctivo de estaciones de trabajo, celebrado con la empresa ENTEL S.A., por cuanto no se ajusta a derecho.  
En efecto, cabe señalar que es improcedente la  cláusula  vigésimo quinta del aludido convenio, que establece a favor de esa empresa la opción de suspender los servicios, previo aviso por escrito, por el no pago de las prestaciones en el plazo previsto.
Al respecto, es necesario manifestar que estipulaciones como la de la especie contravienen los principios de continuidad del servicio y de eficacia, contenidos en los artículos 3° y 28 y 5°, respectivamente, de la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, en relación con el principio de legalidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, plasmado asimismo en el artículo 2° de la antedicha ley orgánica.
Luego, es dable agregar que acorde con lo previsto en el artículo 1° de la ley N° 19.886, los contratos que la Administración celebra en el marco de ese texto legal tienen como objeto el desarrollo de sus funciones. Agrega el mismo precepto que estos contratos se ajustarán a las normas y principios de esa ley N° 19.886 y su reglamento y supletoriamente a las normas de derecho público y en defecto de éstas, las de derecho privado.
En este contexto, el permitir que se suspendan los servicios por decisión unilateral de la empresa contratada, importa que los Órganos de la Administración del Estado dejarían de satisfacer las necesidades colectivas que, de manera regular y continua, están obligados a prestar.
Enseguida, no procede lo estipulado en la cláusula vigésimo sexta del acuerdo en referencia, que establece causales de exención de responsabilidad por interrupción o fallas en los servicios convenidos por fuerza mayor; se fijan limitaciones a las garantías de los equipos y software por daños atribuibles a su mal uso, a causa de virus informáticos, o errores de programas que procedan de estas dos circunstancias; se dispone una exoneración de responsabilidad por incumplimientos imputables a caso fortuito o fuerza mayor y se prevé que no se responderá por la pérdida de datos o recuperación de software. 
En este sentido, corresponde hacer presente que dicha estipulación no fue prevista en las bases del certamen, por lo que no se aviene al principio de estricta sujeción a las bases, reconocido en los artículos 9°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, y 10, inciso tercero, de la ley N° 19.886, conforme al cual los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. 
Por otra parte, es útil agregar que las cláusulas mencionadas alteran las condiciones previstas en la oferta técnica presentada por la adjudicataria, al incorporar circunstancias de exención de responsabilidad no contempladas en aquélla, lo que no resulta acorde a lo manifestado por este Órgano de Control en el dictamen N° 29.899, de 2009, que señala, en lo que interesa, que no procede modificar en el contrato los términos de la propuesta que resulte seleccionada, en la medida que la oferta constituye un elemento esencial de todo proceso de licitación, que describe las condiciones y características de los bienes o servicios ofrecidos, que son evaluados por la entidad licitante y que sirven de sustento al acto administrativo por el cual se adjudica una licitación.
Por último, es del caso anotar que no se ha acompañado la autorización presupuestaria prevista en el artículo 3° del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, según el cual “las Entidades deberán contar con las autorizaciones presupuestarias que sean pertinentes, previamente a la resolución de adjudicación del contrato definitivo en conformidad con la Ley de Compras y al Reglamento”.
Finalmente, en lo que respecta a la imputación del gasto involucrado en el acto administrativo en estudio, se omite precisar la ley de presupuesto que se aplica en la especie; no se especifica la suma que se imputa al respectivo subtítulo del presupuesto vigente de ese Organismo para el año en curso y no se hace presente que los pagos realizados durante los futuros períodos anuales de vigencia del contrato, se efectuarán en la medida que exista disponibilidad presupuestaria y se cumplan las condiciones previstas para esos desembolsos.
En mérito de lo anteriormente expuesto se representa el señalado acto administrativo.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República