Dictamen N° 45454

Texto del dictamen

N° 45.454 Fecha: 10-VIII-2010

El Servicio de Salud Araucanía Sur ha solicitado reconsiderar el oficio Nº 1.654, de 2009, de la Contraloría Regional de La Araucanía, mediante el cual se devolvió sin tramitar la resolución Nº 337, de 2009, de ese servicio, que aprobó un convenio celebrado con el Comité de Salud Intercultural Boroa-Filulawen, por cuanto contenía un acuerdo en cuya virtud ese organismo público vendería medicamentos y productos de papelería e imprenta a su contraparte, por exceder de las facultades de ese órgano público.
La ocurrente manifiesta, en síntesis, que los servicios de salud tienen a su cargo la articulación, gestión y desarrollo de la red asistencial correspondiente, para la ejecución de acciones de salud y rehabilitación de las personas, función cuya amplitud comprende, en su opinión, la potestad de realizar “todas las actuaciones tendientes a posibilitar el otorgamiento eficiente“ de tales acciones, incluyendo, en lo que interesa, vender, al costo, medicamentos a establecimientos delegados como el de la especie, sin perjuicio de sus facultades legales para ejecutar y celebrar actos y contratos.
Finalmente, solicita que se “determine que los Servicios de Salud y por ende sus establecimientos dependientes”, pueden vender fármacos a las municipalidades y a sus establecimientos delegados bajo la señalada modalidad, así como el servicio de exámenes de laboratorio a estos mismos o a terceros.
En relación con la materia, y en cuanto se refiere a la reconsideración solicitada en la especie, es necesario consignar que de los antecedentes examinados aparece que el Servicio de Salud ocurrente y el Comité de Salud Intercultural Boroa-Filulawen mantienen vigente, desde 2005, un convenio de prestación de servicios sujeto a los preceptos del decreto con fuerza de ley Nº 36, de 1980, del Ministerio de Salud -que establece normas sobre los convenios que celebren dichos servicios con otras entidades, relativos a las acciones de salud que corresponde ejecutar a aquéllos-, con el objeto de que los beneficiarios del primero sean atendidos por ese Comité, ejecutando prestaciones de medicina occidental y tradicional mapuche.
Enseguida, es dable indicar que el acuerdo de voluntades aprobado en la indicada resolución Nº 337, de 2009, se celebró en el contexto del antedicho convenio sujeto al decreto con fuerza de ley Nº 36, comoquiera que su existencia y modificaciones son invocadas en el Nº 2 de los vistos de ese acto administrativo.
Asimismo, conviene manifestar que de conformidad con las cláusulas segunda y tercera del acuerdo aprobado en la citada resolución, su objeto es que el referido servicio público adquiera los medicamentos y productos de papelería e imprenta que requiera su contraparte, licitándolos en el portal Chilecompra, para luego venderlos al Comité de Salud Intercultural Boroa-Filulawen, a precio de costo.
En este contexto, corresponde recordar que el artículo 1° del citado decreto con fuerza de ley Nº 36, de 1980, del Ministerio de Salud, faculta a los servicios de salud para celebrar convenios con diversas entidades y personas naturales o jurídicas “a fin de que éstas tomen a su cargo, por cuenta de aquellos Servicios, algunas de las acciones de salud que les corresponde ejecutar”.
A su vez, el artículo 9°, inciso primero, de ese texto legal, permite que en tales contrataciones se estipule “el traspaso de medicamentos, insumos y otros bienes fungibles de propiedad del Servicio de Salud, para ser utilizados en el diagnóstico y tratamiento de sus beneficiarios”, agregando en su penúltimo inciso que “los aportes de recursos que haga el Servicio para la ejecución del convenio, deberán reflejarse proporcionalmente en la determinación de la cuantía de los pagos y otras prestaciones que pueda obligarse a efectuar en beneficio de su contraparte por la ejecución de las acciones de salud que le encomiende”.
Como es dable advertir, el Servicio de Salud ocurrente se encuentra facultado, en el contexto del referido decreto con fuerza de ley Nº 36, de 1980, para traspasar al Comité de Salud Intercultural Boroa-Filulawen, los fármacos, insumos y otros bienes fungibles que sean necesarios para la ejecución del encargo ya aludido, debiendo ajustarse a dicho efecto a lo ordenado en el artículo 9° de ese ordenamiento, tal como se puntualiza en el oficio Nº 1.654, de 2009, de la Contraloría Regional de La Araucanía, ya mencionado. 
En este orden de ideas, corresponde hacer presente que el material de papelería a que se refiere el servicio ocurrente no puede, en principio, ser objeto de los traspasos previstos en el aludido artículo 9°, a menos que tales bienes respondan a las finalidades requeridas en esa disposición, esto es, encontrarse destinados al diagnóstico y tratamiento de los respectivos beneficiarios, lo que no consta en la especie.
En consecuencia, corresponde manifestar que no procede acceder a la reconsideración solicitada por el Servicio de Salud Araucanía Sur, toda vez que dicha entidad sólo puede proveer de los insumos o bienes a que se refiere la consulta del rubro al Comité de Salud Intercultural Boroa-Filulawen, de conformidad con los términos dispuestos en el aludido artículo 9° del decreto con fuerza de ley Nº 36, de 1980, valorándolos dentro del convenio que, de acuerdo con esa normativa, las mencionadas partes pacten.
En otro orden de ideas, es del caso destacar que la adquisición, por parte de los servicios de salud, de los fármacos y otros insumos a que se refiere la consulta del rubro, está sujeta al principio de legalidad del gasto público, el cual, tal como expresa el dictamen Nº 16.682, de 2010, se encuentra también establecido en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución Política de la República; 5° de la ley Nº 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República-, y 56 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de este Organismo de Control, conforme al cual los servicios públicos deben actuar con estricta sujeción a las atribuciones que les confiere la ley y, en el orden financiero, deben atenerse a las disposiciones que regulan el gasto público, de manera que sus recursos únicamente pueden emplearse para los objetivos y casos expresamente contemplados en el ordenamiento jurídico vigente.
Precisado lo anterior, es dable observar que los Servicios de Salud no cuentan con facultades para vender medicamentos a terceros, en los casos a que se alude en la especie, toda vez que ello excede de la naturaleza de las funciones que el ordenamiento jurídico encomienda a tales entidades, sin que resulte procedente invocar al efecto, como pretende la ocurrente, la atribución genérica contenida en el artículo 23, letra h), del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469-, en cuya virtud se faculta a los directores de dichas entidades para ejecutar y celebrar en conformidad al reglamento toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles y sobre cosas corporales e incorporales, incluso aquéllos que permitan enajenar y transferir el dominio.
Ello, atendido que, tal como ha sido manifestado por la jurisprudencia de este Organismo de Control en sus dictámenes Nºs 29.217, de 2006 y 15.010, de 2009, entre otros, “la facultad de celebrar actos y contratos que la ley otorga a los entes públicos debe ejercerse por éstos con el propósito de dar cumplimiento a sus fines, debiendo dichos organismos emplear sus bienes en el desarrollo de las funciones que les son propias”, esto es, en aquellas acciones que digan directa relación con el ejercicio de los cometidos que la ley les encomienda, y no se entorpezca con ello la debida atención de sus beneficiarios, limitaciones que derivan del principio de legalidad que debe informar todos los actos de los órganos de la Administración del Estado.
El mismo predicamento resulta aplicable a la prestación de los servicios a terceros a que alude la entidad ocurrente, comoquiera que el artículo 29, letra c), del citado decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, el cual previene que los servicios de salud se financiarán “con las tarifas que cobren, cuando corresponda, por los servicios y atenciones que presten, fijadas en aranceles, convenios u otras fuentes”, también expresa una facultad genérica que se encuentra sujeta a las limitaciones precedentemente expuestas.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República