Dictamen N° 42372

Texto del dictamen

N° 42.372	     Fecha: 28-VII-2010

Se ha remitido a esta Contraloría General para su control previo de legalidad, la resolución N° 273, de 2010, de la Dirección del Trabajo, que aprueba el sumario administrativo ordenado instruir por resolución exenta N° 145, de 2006, de la Dirección del Trabajo, y aplica la medida disciplinaria de destitución a don Renato Octavio Avendaño Ortiz, funcionario fiscalizador, grado 16, de la E.U.S., a contrata, de ese servicio. 
Por su parte, el afectado se ha dirigido a esta Institución de Control para solicitar que se abstenga de tomar razón del referido acto sancionatorio, por estimar que éste no se encuentra ajustado a derecho, conforme a las consideraciones que señala.
Como cuestión previa, debe recordarse que el proceso sumarial de la especie se inició con motivo de la comunicación enviada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Los Lagos, a la Dirección Nacional del Trabajo, en la que se informaba que el señor Avendaño Ortiz, estando contratado por esta última institución, se encontraba cursando licencias médicas ante la Municipalidad de Recoleta.
Efectuadas las correspondientes indagaciones, se resolvió formular cargos y sancionar al recurrente con la citada medida expulsiva, por estimar que éste habría actuado indebidamente y con falta de transparencia funcionaria, al haber presentado licencias médicas ante la mencionada corporación edilicia, no obstante encontrarse prestando servicios en la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia desde el 27 de junio de 2006, percibiendo, irregularmente, remuneraciones tanto de la citada Municipalidad como de la Dirección del Trabajo, conducta que se consideró infractora de lo previsto en el artículo 61, letras b) y g), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, así como del artículo 50 del decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las Compin e Instituciones de Salud Previsional.

En primer término, el interesado alega que la entidad competente para instruir un sumario administrativo en razón de los hechos relatados sería la autoridad municipal y no la Dirección del Trabajo, por cuanto las licencias fueron presentadas y tramitadas ante aquella Municipalidad, de modo que se trataría de actuaciones ajenas a su desempeño como funcionario de la aludida Dirección.

A este respecto, debe manifestarse que contrariamente a como sostiene el recurrente, la competencia para instruir y resolver un sumario administrativo por las irregularidades anotadas corresponde, en efecto, a la Dirección del Trabajo, por cuanto se trata de hechos acaecidos en una época en que el señor Avendaño Ortiz ya se desempeñaba como fiscalizador de esa repartición pública, siendo precisamente el objetivo de dicho procedimiento sumarial, determinar si las acciones realizadas por ese servidor importan una contravención a los deberes funcionarios que tiene con ese organismo de la Administración y que son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, tal como lo ordena el artículo 126 de la citada ley N° 18.834. 
Por lo demás, debe advertirse que la tesis que sostiene el inculpado pretende dejar en la impunidad las infracciones por él cometidas, por cuanto no resulta factible que la Municipalidad de Recoleta pudiera haber instruido un proceso disciplinario respecto de un ex funcionario de su dependencia, y que, por lo demás, en nada sirve para desvirtuar el hecho que la conducta descrita importa una contravención de sus obligaciones funcionarias, como se analizará a continuación. 
En este sentido, cabe destacar que el inculpado reclama que no se le puede atribuir una falta al principio de la probidad administrativa ni tampoco haber transgredido el artículo 61, letra b), del mencionado texto estatutario, esto es, no haber orientado el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la Dirección del Trabajo y a la mejor prestación de los servicios que a ésta corresponden, por cuanto la conducta que se le cuestiona no está asociada a su actuación en esta última, ni con un desempeño deshonesto y desleal de su función o cargo en ese servicio, sino con actos realizados fuera de su calidad de fiscalizador de esa institución, por lo que sólo podría estimarse que el deber infringido en este caso sería el previsto en la letra i) del artículo 61 de aquel cuerpo legal, vale decir, el no observar una vida social acorde con la dignidad del cargo, procediendo la aplicación de una sanción de menor gravedad. 
Sobre el particular, cabe recordar que el principio de probidad administrativa, consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política, y que los servidores públicos deben observar en todas sus actuaciones por mandato de lo dispuesto en el artículo 61, letra g), de la ley N° 18.834, en armonía con el artículo 52 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, según lo define el inciso segundo de este último precepto legal.
Pues bien, contrariamente a como parece entenderlo el recurrente, este Ente de Control, en su dictamen N° 49.580, de 2008, entre otros, ha precisado que el principio de probidad administrativa no sólo constituye un sinónimo de honestidad, sino que alcanza a todas las actividades que un funcionario público realiza en el ejercicio de su cargo, teniendo, incluso, por aplicación de tal principio, el deber de observar una vida privada acorde con la dignidad de la función. 
Lo anterior, por cuanto, tal como lo ha concluido el dictamen N° 10.086, de 2000, entre otros, de este origen, la calidad de servidor público no sólo obliga al correcto desempeño de las actividades propias del respectivo empleo y de aquellas a que se acceda en virtud de tal calidad, sino que incluso afecta al comportamiento privado del funcionario, en tanto pudiere significar, entre otros efectos, desprestigio del servicio o faltar a la lealtad debida a sus jefaturas, a sus compañeros y a la comunidad.
En la especie, consta que el señor Avendaño Ortiz, pese a encontrarse desempeñando como fiscalizador en la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia, presentó licencias médicas ante la Municipalidad de Recoleta, entidad que ya no era su empleadora, al haber asumido a contar del 27 de junio de 2006, en un cargo a contrata en la Dirección del Trabajo, lo que produjo una incompatibilidad entre ambos empleos y el consecuente cese en la plaza que servía en el citado municipio, a contar de la misma fecha y por el solo ministerio de la ley, conforme al tenor de lo previsto en el artículo 86, inciso segundo, de la ley N° 18.834. 
Así, al ingresar las referidas licencias médicas ante una repartición distinta de aquella en que se encontraba desempeñando labores, queda en evidencia que el propósito perseguido por ese servidor, no era el ausentarse de su jornada de trabajo con el fin de atender al restablecimiento de su salud como lo prevé el artículo 111 del Estatuto Administrativo -puesto que continuó realizando funciones en la Dirección del Trabajo-, sino uno diverso, que según se desprende de su propio testimonio, rolante a fojas 82 y siguientes de autos, era mantener vigente su vínculo laboral con la corporación edilicia, a la espera de una eventual  indemnización por años de servicio por parte de ésta.
En este sentido, no resulta posible soslayar el hecho que el inculpado haya pretendido valerse del citado beneficio para fines particulares ajenos a los previstos por el legislador, proceder que no se condice con su calidad de servidor público, más aún cuando éste desempeña labores en una entidad fiscalizadora como es la Dirección del Trabajo, siendo dable entender que, para una institución como la indicada, que, entre otras funciones, debe supervigilar la aplicación de las leyes que garantizan los derechos sociales de los trabajadores, reviste especial interés que su propio personal ejerza, conforme al ordenamiento jurídico, los derechos que nacen de su calidad de funcionario de un órgano de la Administración, lo que no aconteció en la especie. 
De este modo, y aun cuando pudiera entenderse que la conducta desplegada por el recurrente no se ha realizado en el directo ejercicio de sus funciones, dicha circunstancia en nada desvirtúa el hecho que el servidor infringió el principio de probidad administrativa, tal como se sostuvo, invariablemente, en los cargos formulados en su contra, en la resolución exenta que le aplicó la medida disciplinaria y en la que rechazó el recurso de reposición que pretendió impugnarla, por lo que su alegación debe ser desestimada. 
En otro orden de consideraciones, el afectado expresa que presentó las licencias médicas ante la Municipalidad de Recoleta fundado en una errada percepción de la realidad y por cuanto su formación profesional se relaciona con un área diversa a la del derecho, sobre lo cual debe manifestarse, en armonía con lo expresado en los dictámenes Nos 18.183, de 1987, 30.297, de 2005 y 60.061, de 2009, de este origen, entre otros, que no resulta plausible pretender, como lo hace el requirente, que se le pueda eximir o atenuar su responsabilidad en los hechos basándose en el desconocimiento de que su obrar resultaba contrario al ordenamiento jurídico, puesto que, acorde con lo previsto en el artículo 8° del Código Civil, la ley, una vez que ha entrado en vigencia, se presume conocida por todos y nadie puede alegar su ignorancia, presunción que no admite prueba en contrario.
Luego, el ocurrente aduce que el proceso sumarial de la especie no se ajustaría a derecho, ya que no se requirió un pronunciamiento previo a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez acerca de su imputabilidad a la época de los hechos, en circunstancias que las licencias médicas presentadas en la entidad edilicia se extendieron con motivo de una afección siquiátrica, por lo que, más allá de toda otra consideración, estima que ellas dan cuenta de un estado de salud que lo exculparía de responsabilidad administrativa. 
Al respecto debe recordarse que para que proceda solicitar el respectivo pronunciamiento a la institución competente, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador ha exigido que en el proceso sumarial que se instruye se adviertan claros indicios de inimputabilidad de un inculpado, derivados de su estado de salud mental, presupuesto que no se cumple en este caso.
Por el contrario, el mismo proceder del reclamante evidencia que no es efectivo lo aseverado en su presentación, puesto que, de haberse encontrado afectada su salud en la magnitud señalada, habría presentado las licencias médicas que le fueron otorgadas en la Dirección del Trabajo, con la finalidad de ausentarse justificadamente de sus labores y cumplir con el reposo indicado, lo cual no era su propósito, por cuanto, como se señalara anteriormente, del propio testimonio del inculpado, rolante a fojas 82 y siguientes de autos, se desprende que la presentación de esos documentos obedecía a la finalidad de mantener vigente su vínculo laboral con la Municipalidad de Recoleta, a la espera de una eventual  indemnización por años de servicio por parte de ésta.
Además, en el documento agregado a fojas 13 de autos, el mismo imputado expresa que a la data de su ingreso a la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia su recuperación era inminente, siendo menester añadir que resulta, a lo menos, contradictorio, que por una parte alegue que su salud estaba tan comprometida como para hacerle inimputable y, por otra, haga valer su óptimo desempeño funcionario como atenuante de su responsabilidad administrativa.
En virtud de lo anterior, esta Institución  Fiscalizadora debe desestimar el reclamo formulado por el señor Avendaño Ortiz sobre este punto. 
Por último y en cuanto a lo manifestado por el recurrente, en orden a que ha consultado en reiteradas oportunidades, sin obtener respuesta de la Municipalidad de Recoleta, acerca del monto a que ascienden las sumas que le corresponde reintegrar, por lo que solicita la intervención de este Organismo Contralor, cumple con hacer presente que, en armonía con el criterio expresado en el dictamen N° 66.047, de 2009, esa entidad edilicia debe instar en forma permanente por la protección del patrimonio municipal, por lo que deberá adoptar las medidas tendientes a obtener el reintegro de las remuneraciones percibidas indebidamente por el ex funcionario de su dependencia. 
En consecuencia, y atendido que del análisis del procedimiento sumarial de la especie, pudo verificarse que en su tramitación se cauteló el derecho fundamental del afectado a un debido proceso, quien hizo uso de todas las instancias de defensa que contempla la normativa, pudiendo constatarse, asimismo, que las faltas imputadas se encuentran fehacientemente acreditadas en el ámbito administrativo, estimándose que la sanción impuesta guarda correspondencia y proporcionalidad con la gravedad de las infracciones cometidas, esta Contraloría General cursa la resolución en examen, por encontrarse ajustada a derecho, y desestima las alegaciones formuladas por el interesado.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República