Dictamen N° 41457

Texto del dictamen

N° 41.457  Fecha: 26-VII-2010
Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cristián Pasche Scherer, en representación de la empresa Ekono S.A., reclamando en contra de las Municipalidades de Cerro Navia y Pedro Aguirre Cerda por el no otorgamiento por parte de éstas, atendida la negativa de los respectivos concejos, de las patentes de alcoholes de supermercado solicitadas por su representada -correspondientes a los locales ubicados en las calles José Joaquín Pérez N° 6140 y Mapocho N° 7366, ambas de la comuna de Cerro Navia, y Quemchi N° 5875, Departamental N° 2400 y Central N° 5960, de la comuna de Pedro Aguirre Cerda-.

Sustenta su requerimiento en que, según expone, los acuerdos adoptados por los concejos municipales de que se trata en orden a rechazar el otorgamiento de tales patentes carecieron de fundamento, vulnerando lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, por lo que solicita se declare la ilegalidad de tales actos y se ordene a los municipios mencionados el otorgamiento de las referidas patentes a su representada.

Requerida la Municipalidad de Cerro Navia -mediante los oficios N°s. 22.697, 22.698, 30.562 y 30.568, todos de 2010-, ésta no ha emitido, hasta la fecha, el informe solicitado, por lo que se procede a atender la presentación de la especie con prescindencia del mismo.

En tanto, requerida, asimismo, la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, ésta ha informado en relación con la materia a través de su oficio N° 30/855, de 2010 -al que adjunta el memorándum N° 453/10, de su Dirección Jurídica-, expresando, en síntesis, que los acuerdos de rechazo están fundados en razones que inciden en el interés comunal.

Sobre el particular, es del caso recordar que el artículo 5° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, dispone, en lo que importa, que las patentes de alcoholes se conceden en la forma que determina esa ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, y de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo pertinente.

Por su parte, el artículo 65, letra ñ), de la citada ley N° 18.695, establece, en lo que interesa, que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para otorgar, renovar y trasladar patentes de alcoholes. Añade que el otorgamiento, renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de vecinos respectivas. 

Al respecto, es del caso recordar que, en relación con las disposiciones citadas, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N°s. 25.859, de 2005; 39.401, de 2008 y 3.595, de 2010, entre otros, ha manifestado que los actos de otorgamiento, renovación y traslado de una patente de alcoholes son actos reglados que se encuentran sujetos al cumplimiento de diversas exigencias, entre las que se cuentan aspectos objetivos, que la autoridad debe limitarse a verificar, y otros que importan una evaluación del municipio, relacionada con las funciones que esas entidades desarrollan en el ámbito de su territorio -como las vinculadas a la seguridad pública, molestias vecinales u otras de similar naturaleza-, ponderación que es concordante con la finalidad última de las municipalidades, consistente en satisfacer las necesidades de la comunidad local.

De esta manera, en la medida que tales aspectos puedan verse afectados por la dictación de actos relativos al expendio de bebidas alcohólicas, la autoridad se encontraría habilitada para tomarlos en consideración al resolver, razón por la cual procede concluir que los municipios cuentan con atribuciones para denegar el otorgamiento de una patente de alcoholes en base a la apreciación que realicen de los referidos elementos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 3.595, de 2010).

Cabe anotar que la ponderación de esos aspectos constituye un asunto de mérito, oportunidad o conveniencia que debe determinar la Administración activa, y que, por ende, escapa de las competencias de esta Contraloría General, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de este Órgano de Control.

En todo caso, es necesario anotar que los actos administrativos que afecten los derechos de los particulares deben ser fundados, expresándose en éstos los antecedentes de hecho y de derecho que les sirven de sustento, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, como asimismo con lo sostenido por la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 60.170, de 2008; 54.968, de 2009 y 13.207, de 2010.

La referida exigencia se relaciona con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración activa, toda vez que permite cautelar que éstas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad-, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, y de igualdad y no discriminación arbitraria -contenido en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental-, como asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas.

Además, acorde con lo preceptuado en el artículo 3°, inciso séptimo, de la citada ley N° 19.880, los acuerdos de los concejos municipales, al tratarse de decisiones adoptadas por órganos administrativos pluripersonales, deben llevarse a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente, esto es, en la situación en estudio, por el respectivo decreto alcaldicio. Tales resoluciones deben encontrarse debidamente fundamentadas, según lo previene el artículo 41, inciso cuarto, del mismo texto legal.

Reseñado el marco jurídico aplicable en la especie, cabe referirse a continuación a las solicitudes de patente en cuestión.

En primer término, en cuanto a las solicitudes de patentes correspondientes a los locales ubicados en la comuna de Pedro Aguirre Cerda, de acuerdo a lo informado por el municipio y a las actas de las sesiones del concejo municipal tenidas a la vista -de 18 de marzo de 2009 y de 7 de abril de 2010-, los respectivos requerimientos fueron rechazados por ese cuerpo colegiado, expresándose al efecto como fundamentos, entre otros, la cantidad de patentes de alcoholes ya existentes en el sector, el elevado nivel de consumo de tales bebidas por parte de jóvenes de la comuna en la vía pública y la delincuencia, lo que, según se señala, haría conveniente para los intereses de la comunidad local la denegación de las aludidas patentes.

En este contexto, es posible sostener que los acuerdos del concejo mediante los cuales se rechazaron las solicitudes de otorgamiento de patentes de alcoholes por las que se reclama en la especie, se habrían basado en la consideración de aspectos que pueden ser evaluados por tal órgano colegiado al otorgar, renovar, caducar o trasladar patentes de alcoholes, en conformidad con lo sostenido en la jurisprudencia administrativa antes citada, de manera que aquéllos no serían objetables jurídicamente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 16.572, de 2010).

No obstante, no se advierte que los acuerdos referidos se hayan materializado a través del correspondiente decreto alcaldicio, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo 3° de la ley N° 19.880, por lo que la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda deberá arbitrar las medidas pertinentes para regularizar tal situación.

Por otra parte, respecto de las patentes de alcoholes denegadas en la comuna de Cerro Navia, no se ha podido constatar que tanto los respectivos acuerdos del concejo como las resoluciones que han debido llevarlos a efecto se encuentren debidamente fundamentados, de manera que la Municipalidad de Cerro Navia deberá informar a la brevedad al efecto. 

Finalmente, se ha estimado pertinente hacer presente a la Municipalidad de Cerro Navia que, en lo sucesivo, deberá dar estricto cumplimiento a los requerimientos e instrucciones de este Organismo de Control, considerando lo dispuesto en los artículos 9° y 19 de la ley N° 10.336.
Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República