Dictamen N° 36118

Texto del dictamen

N° 36.118  Fecha: 02-VII-2010

A través de su oficio N° 1.250, de 2010, la Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido una presentación de la Municipalidad de Concepción, mediante la que se solicita la reconsideración del dictamen N° 9.632, de 2009, de esa Sede Regional, el cual manifestó, en lo que interesa, que no resultó procedente que la Ordenanza N° 1, de 2008, de esa entidad edilicia, sobre funcionamiento de los “café-espectáculo” de la comuna, estableciera para el desarrollo de esa actividad comercial, exigencias no previstas en la legislación vigente, y que ese municipio debía, por tanto, adoptar las medidas tendientes a regularizar tal situación.
En particular, dicho pronunciamiento objetó el artículo 2° de la citada ordenanza, según el cual “La actividad debe ser vista desde el exterior en toda su extensión, para lo cual el local deberá reunir las condiciones fijadas por la Dirección de Obras Municipales”.
Por su parte, la municipalidad recurrente funda su requerimiento, en síntesis, en que la aludida ordenanza sólo ha regulado la forma de ejercer la referida actividad, con el objeto de impedir que en su interior se desarrollen actos ilícitos, pero en ningún caso ha fijado límites al ejercicio de la misma. En razón de ello, requiere que se deje sin efecto el dictamen impugnado y se declare que dicha ordenanza es válida y legítima.
Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 26, inciso segundo, del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, prevé que las municipalidades están obligadas a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y a las autorizaciones que previamente deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes. 
A su turno, y tal como lo indica el dictamen cuya reconsideración se solicita, si bien el artículo 12 de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, faculta a las municipalidades para dictar ordenanzas, el ejercicio de tal potestad debe enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico vigente, lo cual implica que por su intermedio no pueden establecerse mayores requisitos o restricciones al desarrollo de las actividades económicas que aquellos que hubieren sido impuestos por la ley o por las normas dictadas por los órganos competentes, pues lo contrario significa actuar en contravención al principio de juridicidad que consagran los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica dictámenes N°s. 64.227 y 70.903, ambos de 2009).

Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental, conforme al cual se garantiza el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

Pues bien, atendido el contexto normativo y jurisprudencial enunciado, este Organismo de Control ha procedido a efectuar el examen del artículo 2° de la Ordenanza N° 1, de 2008, de la Municipalidad de Concepción, determinando -en concordancia con el dictamen que se impugna- que, efectivamente, contempla requisitos que la ley no establece para el funcionamiento de los establecimientos comerciales a que alude, al prescribir que la actividad debe ser vista desde el exterior en toda su extensión, debiendo el respectivo local cumplir con las condiciones fijadas por la Dirección de Obras Municipales.

En efecto, los referidos requerimientos supeditan el desarrollo de la respectiva actividad económica al cumplimiento de exigencias no señaladas en la ley, lo que, por una parte, vulnera el citado artículo 19, N° 21, y, por otra, excede el marco normativo al que deben ajustarse las ordenanzas dictadas por las municipalidades.
Sin perjuicio de lo anterior, y en cuanto a lo expresado por el municipio en orden a que el objeto de las limitaciones en cuestión sería evitar el desarrollo de actividades ilícitas al interior de los correspondiente locales, cabe recordar que las municipalidades cuentan con atribuciones inspectivas para verificar la existencia de tales situaciones, pudiendo adoptar, en su caso, las medidas tendientes a impedir que éstas se produzcan (aplica criterio contenido en el dictamen N° 958, de 2009).
En mérito de lo expresado, y del hecho que la Municipalidad de Concepción no plantea argumentos jurídicos que permitan modificar lo resuelto en el dictamen N° 9.632, de 2009, de la Contraloría Regional del Bío-Bío, este Organismo de Control procede a desestimar la solicitud materia de la especie, y a ratificar el aludido pronunciamiento. 

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República