Dictamen N° 31748

Texto del dictamen

N° 31.748	Fecha: 14-VI-2010

Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Esteban Ahumada Figueroa, en representación del Saint George`s College, recabando que la Dirección General de Aguas aclare las razones de la demora en que ha incurrido para pronunciarse respecto de la recepción de las obras del pozo que indica y del otorgamiento de la respectiva merced de aguas subterráneas. Al efecto, señala, en síntesis, que a su juicio el dictamen N° 7.453, de 2008, invocado por la Dirección aludida para justificar su omisión, le es inoponible, ya que se refiere a una situación distinta.
Requerida de informe, la Dirección General de Aguas dio respuesta manifestando que no comparte el sentido y alcance que en el dictamen aludido se da al inciso primero del artículo 1° transitorio de la ley N° 20.017, en orden a que este precepto habría variado la situación regida por el artículo 6° transitorio del Código de Aguas de 1981. 
Expone al efecto que en su concepto el legislador no tuvo ni pudo tener presente los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados por mercedes provisionales al amparo de las codificaciones anteriores, toda vez que ésta no es una materia expresamente regulada en el articulado permanente del Código de Aguas de 1981, por lo que el artículo 1° transitorio inciso primero, de la ley citada, no comprende dichas mercedes, en virtud de que ellas no serían en estricto derecho solicitudes de derecho de aprovechamiento que se encuentran pendientes. 
Agrega que no habría existido una derogación tácita del artículo 6° transitorio del Código de Aguas, a través del artículo 1° transitorio de la ley N° 20.017, dado que no hay incompatibilidad absoluta entre lo dispuesto en tales normas; que ello no se desprende ni del tenor literal ni del espíritu del cuerpo legal mencionado en segundo término y que el aludido precepto del Código es una norma especial y excepcionalísima que no pudo ser derogada por otra de carácter general. 
Indica, también, que la Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia recaída en la causa rol N° 577-2006 habría resuelto que la ley N° 20.017 no derogó el artículo 6° transitorio del Código de Aguas. 
Por lo expuesto, solicita la reconsideración del criterio señalado, contenido en el dictamen N° 7.453, de 2008.
Señala finalmente que la petición a que alude el señor Ahumada Figueroa no se ha resuelto porque comprende la aplicación del artículo 6° transitorio del Código de Aguas.
Al respecto, es necesario recordar que el dictamen aludido, indica, en lo pertinente, que la situación regida por el artículo 6° transitorio del Código de Aguas, vino a ser modificada por el artículo 1° transitorio de la ley N° 20.017, ya que según se deduce de los propios términos de esta norma las solicitudes pendientes al tiempo de entrar en vigencia esta ley, imperativamente debieron ajustarse a su preceptiva, encargándose al Director General de Aguas requerir a los peticionarios los antecedentes e informaciones necesarios para tales efectos. Lo anterior ha significado mutar el régimen jurídico aplicable a las solicitudes en trámite, incluso aquellas iniciadas  bajo el imperio del Código de 1969 -que sólo de manera excepcional y transitoria se ajustaron a una preceptiva derogada- pasando a regirse íntegramente por aquella que con carácter permanente contempla el Código de 1981, con las modificaciones incorporadas por dicha ley N° 20.017.
Luego, es del caso consignar que el citado artículo 6° transitorio del Código de Aguas de 1981, estableció que los derechos de aprovechamiento otorgados provisionalmente de acuerdo a las normas del Código que se deroga, continuarán tramitándose hasta obtener la concesión definitiva conforme a dichas normas.
Por su parte, el inciso primero del artículo 1° transitorio de la ley N° 20.017, dispone que “las solicitudes de derecho de aprovechamiento que se encuentran pendientes, deberán ajustarse a las disposiciones de esta ley, para lo cual el Director General de Aguas requerirá de los peticionarios los antecedentes e informaciones que fueren necesarios para dicho fin”.
Ahora bien, para atender la solicitud de reconsideración formulada por la Dirección General de Aguas es necesario clarificar la naturaleza de las mercedes provisionales de aguas. 
Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa, contenida en el dictamen N° 26.327, de 1993, ha manifestado que, de acuerdo con el artículo 258 del Código de Aguas de 1969, la concesión provisional otorgada por la autoridad produce el efecto de conferir título provisional para practicar en el terreno mismo los estudios de las obras de aprovechamiento según los croquis presentados y para obtener la concesión definitiva una vez cumplidos los demás requisitos legales, sin que de norma alguna pueda inferirse que esta clase de concesiones puedan dar margen, por sí solas, al nacimiento de derechos reales de aprovechamiento.
Agrega ese pronunciamiento que la concesión provisional representa una etapa preliminar en la tramitación de los procedimientos de la constitución del referido derecho real y, por lo mismo, sus efectos dicen relación  con los trabajos y actuaciones necesarios  precisamente para dar origen, en virtud de un nuevo acto de autoridad -la concesión definitiva- a aquellos derechos.
Añade que lo expuesto se corrobora ampliamente por el contexto de las disposiciones del citado Código de Aguas, especialmente por el inciso tercero de su artículo 30, en cuanto prescribe que el efecto de la caducidad de una concesión provisional consiste en que quedan “sin valor las tramitaciones efectuadas”, vale decir el procedimiento, y no algún derecho real de aprovechamiento, por la obvia razón de que en tal etapa ese derecho no se ha constituido.
Indica, también, que de la lectura del artículo 6° transitorio del actual Código de Aguas, aparece que en él se regula la situación de derechos de aprovechamiento en curso de constitución, cuyos procedimientos no alcanzaron bajo la anterior normativa a superar la etapa de concesión provisional, agregándose de manera explícita que “continuarán tramitándose hasta obtener la concesión definitiva…”, acto administrativo del cual nacerá propiamente el derecho real de aprovechamiento.
Como puede apreciarse, ya con anterioridad a la dictación de la ley N° 20.017 esta Entidad de Control había dictaminado que las concesiones provisionales, carácter que tienen las mercedes a que alude la petición de reconsideración, constituían una etapa preliminar en la tramitación de los procedimientos de constitución del derecho real de aprovechamiento de aguas y por sí solas no daban margen al nacimiento de tales derechos.    
En este contexto, y en conformidad a lo anotado precedentemente, es menester concluir que las mercedes provisionales constituyen solicitudes de derecho en trámite, y como tales han quedado regidas íntegramente por lo preceptuado en el inciso primero del artículo 1° transitorio de la ley N° 20.017, motivo por el cual no resulta posible acceder a la petición de reconsideración del dictamen N° 7.453, de 2008, formulada por la Dirección General de Aguas.
Por otro lado, en relación con los argumentos planteados por la misma Dirección respecto del artículo 6° transitorio del Código de Aguas, cabe manifestar que ellos, en la medida que parten del supuesto que las mercedes provisionales no tienen la naturaleza jurídica de solicitudes pendientes, no pueden ser admitidos, atendidos los elementos de juicio consignados en los párrafos precedentes.
A su vez, en lo que se refiere a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago recaída en la causa rol N° 577, de 2006, a que alude, procede consignar que -sin perjuicio del efecto relativo de las sentencias establecido en el artículo 3°, inciso segundo, del Código Civil-, analizado dicho fallo se ha podido constatar que el mismo no se ha pronunciado acerca de la materia que interesa.   
Por otra parte, es preciso hacer presente  que la Dirección General de Aguas se encuentra en la obligación de observar el principio de eficiencia funcional consagrado en los artículos 5° y 8° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuya virtud los procedimientos administrativos deben ser ágiles y expeditos, de lo que se sigue que debe procurar que sus gestiones y actuaciones se cumplan dentro de un plazo razonable (aplica criterio contenido en el dictamen 21.208, de 2010).
 Pues bien, en la situación que motiva la consulta del Saint George`s College, se ha podido constatar que no se ha observado el principio antedicho, considerando que la merced provisional de aguas subterráneas a que alude esa entidad se otorgó en el año 1968 y que el proyecto de las obras de aprovechamiento fue aprobado el año siguiente, sin embargo lo cual la tramitación de la respectiva solicitud se ha mantenido pendiente hasta la fecha. 
Ello importa infringir, además, el principio de la seguridad jurídica, en virtud del cual no pueden mantenerse indefinidamente en el tiempo las situaciones de incertidumbre en las relaciones, de tal manera que la autoridad llamada por la ley a definirlas, debe hacerlo en el más breve plazo que la razón, el sentido común y la equidad lo aconsejen (aplica criterio contenido en el dictamen N° 26.774, de 2003).
En atención a lo anterior, procede que esa Dirección adopte las medidas tendientes a afinar, del modo que corresponda de acuerdo con las normas jurídicas que resultan aplicables, la tramitación de aquellas solicitudes que en su oportunidad estuvieron regidas por el artículo 6° transitorio del Código de Aguas de 1981, y que se han mantenido, hasta la fecha, pendientes de  resolución, y entre ellas la formulada por la recurrente que ha reclamado en la especie. 
Se ratifica el dictamen N° 7.453, de 2008.

Sonia Doren Lois
Contralor General de la República
Subrogante