Dictamen N° 18662

Texto del dictamen

N° 18.662  Fecha: 09-IV-2010

Mediante el oficio N° 6013, de 2009, el Consejo de Defensa del Estado ha solicitado de esta Contraloría General un informe en la demanda de nulidad de derecho público interpuesta por la Municipalidad de Recoleta ante el Décimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago, Rol 29.792/2009.

En virtud de diversas consideraciones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su demanda -que será, examinadas en su oportunidad-, la municipalidad demandante solicita, en síntesis y en cuanto al fondo de las pretensiones planteadas, se declare por el tribunal la nulidad de los dictámenes N°s. 54.545, de 2004; 2.928 y 52.127, ambos de 2005; 43.509, de 2006; 56.585, de 2007; 29.603, y 47.679, ambos de 2009, todos de esta Contraloría General; que el sumario administrativo instruido en esa corporación y en el cual inciden dichos dictámenes es válido; que las; cosas deben retrotraerse al estado anterior al de la emisión de los dictámenes que indica; que no procede la reincorporación del señor Riveros, ni el pago de sus remuneraciones por el tiempo que ha estado alejado de sus funciones.

En opinión de esta Contraloría General, dicha demanda debe ser desestimada en todas sus partes, puesto que un análisis detallado de las consideraciones de hecho y de derecho en que funda sus pretensiones la demandante lleva a la conclusión que lo obrado por este Organismo de Control no ha vulnerado el principio de legalidad, como se sostiene en el libelo, puesto que los dictámenes aludidos se han ajustado a derecho, y han sido emitidos en el legítimo ejercicio de las atribuciones que conforme al ordenamiento jurídico corresponden a esta Entidad, tal como sé manifiesta a continuación.

I. En cuanto a las alegaciones de hecho de la demanda de nulidad de derecho público deducida por la Municipalidad de Recoleta.

Mediante el decreto alcaldicio N° 339 de 29 de abril de 2004, de la Municipalidad de Recoleta, se dispuso la aplicación de la medida disciplinaria de término de la relación laboral al Director del Liceos B-6 "Paula Jaraquemada", don Luis Riveros Ortega, procediendo esta Contraloría General a registrar dicho acto administrativo, formulándole luego, a través del dictamen N° 54.545, de 2 de noviembre de 2004, las observaciones que su texto le merecían.

Enseguida, esta Entidad Contralora emitió el dictamen N° 2.928, de 20 de enero de 2005, en el que se instruye a la autoridad municipal dar cumplimiento al citado dictamen N° 54.545, de 2004, retrotrayendo el proceso sumarial a la etapa en que se ordenara su instrucción por la autoridad competente.

A continuación, atendiendo las presentaciones del afectado, este órgano Fiscalizador emitió el dictamen N° 52.127, de 7 de noviembre de 2005, en el cual le fijó un plazo de 10 días al aludido municipio para dar cumplimiento al mencionado dictamen N° 54.545, de 2004, y al oficio N° 2.928, de 2005, indicándose que correspondía reincorporar al docente afectado con derecho al pago de las remuneraciones correspondientes al período en que seguía alejado de sus funciones.

Posteriormente, atendiendo un requerimiento presentado por la Municipalidad de Recoleta, esta Contraloría General emitió el dictamen N° 11.346, de 10 de marzo de 2006, mediante el cual estimó conforme a derecho la resolución 036-A, de 2005, que ratificó tanto el decreto alcaldicio N° 2.160, de 2003 como la designación del fiscal y todo lo obrado en el proceso sumarial respectivo.

Enseguida, este Órgano Contralor, efectuado un nuevo estudio de la situación, emitió el dictamen N° 43.509, de 12 de septiembre de 2006, reconsiderando el citado dictamen N° 11.346 y reiterando lo resuelto mediante sus pronunciamientos anteriores, especialmente al señalado dictamen N° 52.127, de 2005.

A propósito de una nueva presentación del afectado, se emitió el dictamen N° 56.585, de 12 de diciembre; de 2007, en el cual se concluyó, en síntesis, que los argumentos esgrimidos por la Municipalidad de Recoleta carecían de fundamento jurídico, frente a lo cuál dicha Entidad Edilicia, envió para su registro el decreto N° 562, de 11 de agosta de 2008, que aplicó al recurrente la sanción de término de la relación laboral, la que se enmarcó en la reapertura del sumario administrativo originalmente instruido.

En este contexto, don Luis Rivero Ortega alegó la prescripción de la acción disciplinaria y la referida municipalidad: solicitó, esta vez, la reconsideración del aludido dictamen N° 56.585, de 2007.

Así, esta Entidad de Controle mediante el dictamen N° 29.603, de 2009, expresó, en síntesis, que la Municipalidad de Recoleta había acatado en forma parcial lo indicado a través de los dictámenes anteriormente emitidos, pues no reincorporó al docente ni le pagó las remuneraciones correspondientes, concluyendo que dicha municipalidad debía dar cumplimiento sin más trámite a lo resuelto en e dictamen N° 56.585, de 2007, que confirmó en todas sus partes el dictamen N° 43.509, de 2006.

Por su parte, a través del dictamen N° 47.679, de 31 de agosto 2009, se formularon observaciones al decreto N° 562 de 2008, de la Municipalidad de Recoleta, señalándose que dicha Entidad: Edilicia debía adoptar las medidas pertinentes a fin de ajustar su actuar a las conclusiones del referido dictamen N° 29.603, de 2009, y al ordenamiento jurídico, especialmente en relación con la prescripción de la acción disciplinaria alegada por el afectado.

II. En cuanto a las alegaciones de derecho relativas al principio de legalidad y su supuesta vulneración por esta Contraloría General. 	

Pese a las explicaciones en las cuales la demandante pretende fundamentar la supuesta vulneración al principió de legalidad en que habría incurrido este Organismo de Control al emitir los dictámenes cuya nulidad solicita, cumple advertir, como se pasará a fundamentar, que ello no es efectivo, puesto que esta Entidad siempre obró dentro del marco de atribuciones que le confiere la ley y con pleno respeto de dicho principio.

Al respecto, cabe señalar que la Municipalidad de Recoleta transgredió desde el año 2004 ese principio fundamental, manteniendo dicha infracción a lo largo de todos estos años, al dilatar el cumplimiento de los reiterados dictámenes que le ordenaban ajustar su actuación al ordenamiento jurídico, vulnerando con ello, además, las normas de la citada ley N° 10.336 que hacen vinculante los pronunciamientos de este organismo respecto de las entidades sometidas a su fiscalización, como es el caso de las municipalidades, cuestión a la que nos referiremos en su momento.

1. Consideraciones previas acerca del principio de legalidad y su infracción por Ia Municipalidad de Recoleta.

El articulo 6° de la Constitución Política de la República expresa que "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República".

A su vez, el artículo 7° prescribe que "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular del sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley" Agrega que "Ninguna magistratura ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes". Termina dicho precepto señalando que "Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.".

Por su parte, la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- prescribe en su artículo 2° que los órganos de la Administración del Estado, entre los que se incluye expresamente a las municipalidades, someterán su acción a la Constitución y a las leyes, deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les hayan conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

De acuerdo con el principio, de legalidad antes enunciado y en lo que respecta específicamente al ámbito de las materias de carácter estatutario, cabe recordar que el artículo 15 de la aludida ley N° 18.575 expresa que el personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones.

Por su parte, el artículo 18 del mismo cuerpo normativo señala que el personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle, agregando en su inciso segundo que en el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento.

Ahora bien, la normativa específica aplicable a los profesionales de la educación que prestan servicios en los establecimientos de educación básica y media, de administración municipal, es la ley N° 19.070, que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación.

En lo que respecta al cese de las relación laboral de los profesionales de la educación, el referido estatuto expresó en su artículo 72, en lo que interesa, que los profesionales de la educación, que, forman parte de la dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente por las causales que señala dicho precepto, entre las cuales se contempla la letra b), esto es, "Por falta de probidad, conducta inmoral, establecidas fehacientemente en un sumario, de acuerdo al procedimiento; establecido en los artículos 127 al 143 de la ley N° 18.883, en lo que fuere, pertinente considerándose las adecuaciones reglamentarias que correspondan.

Esta remisión normativa que efectúa el legislador reviste especial importancia en el caso de autos, puesto que, precisamente, para los profesionales de la educación se establece una normativa especial tanto respecto de quien debe ordenar la instrucción del sumario que se dirija en contra de esos servidores como respecto de quien debe, ser designado fiscal del mismo.

Es así como el decreto N° 453; de 1991, del Ministerio de Educación -que aprueba el reglamento de la ley N° 19.070-, dispone en su artículo 145 que la causal señalada en la referida letra b) sólo procede cuando se han probado fehacientemente las condiciones que en ella se establecen mediante sumario.

Para estos efectos, la indicada normativa reglamentaria establece que el Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal o de la Corporación Educacional, en   su caso, ordenará que se practique un sumario, el que no podrá durar más de veinte días. Si a su término resultaren cargos, éstos se notificarán personalmente al profesional de la educación quien tendrá un plazo de cinco días hábiles para formular descargos y, con el mérito de ellos o del simple transcurso del tiempo si no se formularen, el funcionario antes mencionado resolverá absolviéndolo, ordenando que sea amonestado mediante constancia del hecho en la hoja de vida o solicitando a la autoridad respectiva que ponga término a la relación laboral.

El profesional de la educación afectado podrá recurrir al Alcalde o Jefe de la Corporación Educacional para que reconsidere la medida expulsiva adoptada, quien deberá resolver en definitiva, en un plazo máximo de cinco días hábiles.

En la especie, el sumario ordenado instruir por el Alcalde de la Municipalidad de Recoleta en contra de don Luis Riveros Ortega, docente de la dotación de esa comuna, infringió el principio de legalidad, pues la autoridad que ordenó instruir el, referido proceso carecía de la habilitación jurídica para actuar en la forma que lo hizo. En efecto, tal como; queda de manifiesto de la normativa antes expuesta, dicha autoridad no era competente para ordenar la instrucción del proceso sumarial incoado, y fue precisamente esa incompetencia la que fue observada por este Organismo del Control, a propósito del examen posterior del decreto alcaldicio N° 339, de 2004, de la Municipalidad de Recoleta, a través del dictamen N° 54.545, de 2 de noviembre del mismo año, en que se advierte este vicio de fondo junto a otros errores de orden formal que debían ser subsanados por la corporación edilicia a la brevedad posible.

Como puede observarse, los sucesivos dictámenes emanados de este Organismo de Control sobre el mismo asunto, siempre tuvieron por objeto que la Municipalidad de Recoleta actuara conforme al principio de legalidad, sin embargo, el entorpecimiento en el cauce normal de este procedimiento se configuró, en particular, por la renuencia del dicha corporación edilicia a acatar los pronunciamientos de esta Contraloría General, cuya observancia es obligatoria en virtud de lo dispuesto en el artículo: 9°, inciso final de la ley N° 10.336, que fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

2. La Contraloría General de la República no ha infringido el principio de legalidad.

Debe señalarse en este punto que la Contraloría General no ha infringido el principio de legalidad ni las competencias; que el constituyente y el legislador han radicado en su esfera de atribuciones, especialmente, los artículos 98 de la Carta Fundamental y los artículos 1 °, 5°, 6, 9° y 19 de la ley N° 10.336.
	
Precisamente en virtud de la aludida norma constitucional, a este Ente Fiscalizador le son conferidas diversas atribuciones de control respecto de la Administración del Estado, sin perjuicio de las demás funciones que le encomienda su ley orgánica constitucional, actualmente contenida en la citada ley N° 10.336, atribuciones que ejerce; respecto de todos los organismos sometidos a su fiscalización, entre los cuales se encuentran las municipalidades, conforme a lo dispuesto en la precitada norma constitucional y en los artículos 1°,  6° y 16 de la referida ley N° 10.336, en relación con el artículo 1° de la ley N° 18.575.

En efecto, conforme al artículo 1° de la antes citada ley N° 10.336 y en el ejercicio del aludido control de legalidad, la Contraloría General de la República debe, entre otras funciones, vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo. Al respecto, el artículo 6°, inciso primero, de la misma ley prescribe que corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en, general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo y con el funcionamiento de los servicios públicos, sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

De acuerdo con el referido artículo 6°, "sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere el artículo 1°”, entre las, que se encuentra la facultad de pronunciarse sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo y con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, que es precisamente la materia sobre la cual se pronuncian los dictámenes impugnados.

En lo que concierne a las municipalidades, dichas facultades fiscalizadoras se ejercen de conformidad con los artículos 52 y 53 de la ley N° 18.695; Orgánica Constitucional de Municipalidades -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por, el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2006, del Ministerio del Interior-, conforme, a las cuales, en el ejercicio de sus funciones, a esta Entidad Fiscalizadora le corresponde emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control en relación con el ámbito municipal, así como llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, quedando los actos que dicten las municipalidades exentos del trámite de toma de razón.

Así, a este Órgano Contralor, le corresponde registrar los actos municipales relativos a sus funcionarios, lo que consiste en una anotación material en los registros de personal que conforme a la ley mantiene, actos que si bien no están sujetos al control preventivo de juridicidad en que se traduce la toma de razón, sí pueden ser objeto de control posterior, oportunidad en la cual podrán observarse los vicios de legalidad que se adviertan.

En este sentido, y acorde con el criterio asentado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenido, entre otros, en el dictamen N° 35.241, de 2005, es necesario, señalar que en el ejercicio del control de legalidad que le corresponde, esta Entidad está facultada para pronunciarse, a posteriori, ya sea de oficio o a petición de parte, sobre las infracciones al ordenamiento jurídico detectadas en un acto sancionatorio o absolutorio, a fin de resguardar que la Administración acate el principio de juridicidad y que el ejercicio de la potestad disciplinaria se ajuste al ordenamiento vigente, respetando la garantía constitucional señalada en el artículo 19, N° 3, de la Carta Fundamental.

Esto es precisamente lo que ha sucedido en la especie, puesto que a través de los dictámenes que se impugnan, esta Contraloría General formuló observaciones a un acto sancionatorio municipal, ya sea a propósito de diversas presentaciones del afectado que impugnaban la legalidad de dicho acto administrativo o que pedían, luego, el cumplimiento de lo dispuesto en los primeros pronunciamientos, ante lo cual fue necesario aclarar el alcance de los mismos, instruyendo a la autoridad edilicia a fin de que adoptara las medidas para su pronto cumplimiento.

3. La Contraloría General de la República no se ha atribuido de manera alguna competencias jurisdiccionales ni ha vulnerado, por ende, las garantías del debido proceso, así como tampoco ha infringido las normas aplicables al trámite de toma de razón.

En relación con esta materia; corresponde desestimar la afirmación efectuada por la demandante en orden a que este órgano Fiscalizador, mediante sus dictámenes N°s. 43.509, de 2006; 56.585, de 2007, y 29.603, de 2009, habría actuado atribuyéndose funciones de carácter jurisdiccional que, a juicio de la actora, serían de competencia de la justicia laboral, lo que habría significado infringir el principio de legalidad extralimitando su competencia, en tanto las facultades jurisdiccionales se radican por ley en los tribunales de justicia, al intervenir en asuntos de carácter litigioso, contraviniendo las limitaciones de su propia ley orgánica y, vulnerar con todo ello, las garantías del debido proceso.

3.a. Sobre el ámbito de atribuciones en que se fundan los pronunciamientos que se impugnan.

Al respecto, cabe señalar que ninguna de las infracciones que se alegan por la demandante son efectivas, puesto que, como puede observarse de los dictámenes acompañados -emitidos en relación con el sumario administrativo incoado por la Municipalidad de Recoleta en contra del docente don Luis Riveros Ortega-, ellos nunca se pronunciaron acerca de las circunstancias de hecho en que se habría fundado el término de la relación laboral que se determinó en el proceso sumarial respectivo, ni abordaron si aquel fue o no injustificado.

Por el contrario, lo que este Organismo de Control expresó, desde su dictamen N° 54.545, de 2004, es que el procedimiento sumarial que dio origen a la aplicación de la referida medida, no se había ajustado a derecho, por cuanto de acuerdo con el estatuto jurídico aplicable en la materia, el Alcalde de la Municipalidad de Recoleta no era competente para ordenar la instrucción del proceso sumarial dirigido contra un docente de la dotación municipal, sino que, en conformidad a la normativa especial aplicable, dicho sumario debió ser dispuesto por el Jefe del Departamento de Educación Municipal quien, sólo en el caso de estimar que la sanción aplicable al sumariado era la terminación de la relación laboral, debía remitir los antecedentes al Alcalde para la dictación del acto administrativo correspondiente.

En este entendido, esta Contraloría General de la República, mediante sus sucesivos pronunciamientos, ejerció las facultades dictaminadoras que le corresponden, privativamente, en materia de interpretación de las normas aplicables a los servidores públicos, cualquiera sea el estatuto por el cual estos se rijan.

De esta manera entonces, los dictámenes impugnados constituyen el ejercicio de una potestad de control propia de este Organismo Fiscalizador en lo que se refiere al régimen estatutaria aplicable a los docentes, cuya competencia, por lo demás, le ha sido otorgada directamente por la ley, razón por la cual, no puede sostenerse que su ejercicio signifique arrogarse facultades del orden jurisdiccional, pues se trata del ejercicio de atribuciones de control de carácter administrativo expresamente previstas por el ordenamiento jurídico y radicadas en el ámbito de competencia de la Contraloría General, conforme a la Constitución y a las normas ya citadas de su ley orgánica constitucional.

3.b. Sobre la inexistencia de las demás infracciones al principio de legalidad que se derivarían de la desvirtuado falta de competencia.

Puntualizado lo anterior, cabe advertir, que los pronunciamientos emitidos sobre la materia y que ahora se impugnan, tuvieron por objeto observar el procedimiento disciplinario adoptado por la municipalidad demandante, a fin de resguardar precisamente la correcta aplicación de las normas que lo rigen, atendido que no se había ajustado a derecho, por lo que procedía retrotraer las cosas al estado de ordenarse la instrucción del proceso sumarial por la autoridad legalmente facultada para ello; razón por la cual, tales dictámenes -como se adelantara-, no han constituido el ejercicio de facultades jurisdiccionales, no han vulnerado las normas del debido, proceso que se invocan, ni han significado intervenir en asuntos de carácter litigioso, sino precisamente en asuntos sometidos por la ley a la competencia de esta Entidad de Control.

Al contrario, lo que ocurrió en la especie, es que en todos estos años la Municipalidad de Recoleta fue renuente a acatar los pronunciamientos de esta Entidad Fiscalizadora, derivando, su dilatada inactividad en que este Organismo le instruyera reiteradamente acerca de la necesidad de adoptar las medidas en orden a regularizar el referido proceso sumarial.

Luego del primer dictamen, en los posteriores pronunciamientos emitidos en la materia, se continuó advirtiendo a la referida municipalidad que, junto con efectuar la correcta tramitación del sumario, en cuestión -lo que implicaba retrotraer el procedimiento al estado de ser ordenado por la autoridad competente-, se debía reincorporar al docente, pagándole todas las remuneraciones por el tiempo en que estuvo impedido de ejercer sus labores producto de los efectos del acto observado que la autoridad se negó a corregir.

En cuanto a las remuneraciones, se debe precisar que si bien el ordenamiento jurídico, en general, establece el derecho de un funcionario a percibirlas en la medida que satisfaga el supuesto legal establecido para ello, esto es, cumplir efectivamente las labores para las cuales fue nombrado, no es menos cierto que dicho ordenamiento también reconoce situaciones de excepción a esta regla, cuales son, las derivadas del uso de derechos estatutarios como el feriado, el permiso con goce de remuneraciones y las licencias médicas, a las que se agrega el evento de concurrir un caso fortuito o fuerza mayor, tal como lo ha reconocido la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General y que fuera aplicada en la especie.

En este sentido, esta Contraloría General ha manifestado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 51.817 y 38.203, ambos de 2004, y 9.648, de 2006, que un funcionario que se ausenta de sus labores por un caso fortuito o fuerza mayor, tiene derecho a percibir sus remuneraciones por dicho período, situación que se presenta, precisamente, cuando los funcionarios han dejado de prestar sus funciones en razón de medidas disciplinarias expulsivas ilegales, que han tenido su origen en sumarios que no han sido regularmente tramitados, reputándose dicho procedimiento como fuerza mayor, justificando el pago de los estipendios, aún cuando los servicios no se han prestado efectivamente.

Ahora bien en la especie, el docente en contra del cual se dirigió el proceso sumarial incoado, no ha desempeñado sus funciones desde el año 2004 a la fecha, lo que ha obedecido a un acto viciado de la municipalidad, imposible de resistir por el afectado, pese a sus reiterados intentos de ponerse a disposición de la autoridad para reanudar sus labores, situación de la cual reclamó oportunamente, tanto ante la Municipalidad como ante esta Entidad.

En tales condiciones, este Órgano Fiscalizador estimó en el dictamen N° 52.127, de 2005, que en el caso en análisis concurrían los elementos que configuran la fuerza mayor, toda vez que el interesado estuvo impedido de asistir a sus labores, por encontrarse afectado por un acto de autoridad, no ajustado al ordenamiento jurídico, reconociéndole el derecho al pago de las remuneraciones correspondientes al período en que ha estado alejado de sus funciones, pronunciamiento que contrariamente a lo sostenido por la demandante, no implica intervenir en asuntos de carácter  litigioso, sino pronunciarse acerca de los derechos estatuarios que conforme al ordenamiento y a la jurisprudencia administrativa emanada de esta Entidad de Control, órgano competente en la materia, corresponden a los docentes en cuanto servidores públicos.

En otro orden de ideas, cabe señalar que la renuencia de la Municipalidad a cumplir lo dictaminado por esta entidad de control, queda de manifiesto en el hecho que sólo el 17 de abril de 2008, ordenó la correcta instrucción del sumario de la especie, formulándose cargos al recurrente el 23 de junio de ese mismo año, siendo remitida para su registro la resolución que afinó el referido procedimiento el 11 de agosto de 2008.

Conviene destacar que tal demora, conllevó, además, la prescripción de la responsabilidad del afectado, toda vez que entre la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron lugar a las investigación y la fecha de la formulación de cargos en el proceso correctamente tramitado, transcurrió con creces el plazo previsto por el legislador al efecto, incumpliendo dicha municipalidad con la debida diligencia en el ejercicio de lasa atribuciones que le exigen perseguir y hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios de su dependencia, tal como se señaló en el impugnado dictamen N° 29.603, de 2009.

Por otra parte; es del caso reitera que, tal como se ha señalado precedentemente, esta Contraloría General, de acuerdo con sus atribuciones, puede pronunciarse sobre la legalidad de los procedimientos sumariales una vez que éstos se encuentren afinados, ya sea a propósito de la toma de la razón o con ocasión del control posterior –como aconteció en este caso, por tratarse de un acto exento de dicho control preventivo-, lo que no significa de modo alguno infringir las disposiciones que rigen la toma de razón, como pretende sostener la demandante, puesto que no, ha sido en ejercicio de esa atribución que se observó el acto alcaldicio, sino en ejercicio de las amplias facultades de control que corresponden a este organismo y que le permiten efectuar el examen posterior de legalidad de los actos exentos de ese trámite.

4. Sobre el ejercicio de la facultada dictaminadora en el caso en estudio y la vigencia de los dictámenes emanados de esta Contraloría General.

Aclarado que, en la especie, esta Contraloría General no se ha atribuido el ejercicio de facultades jurisdiccionales sino que, por el contrario, se ha limitado a ejercer sus facultades privativas en materia dictaminadora, concretamente en cuanto a la correcta interpretación y aplicación de las normas estatutarias aplicables a los docentes con desempeño en las municipalidades, conviene ahora revisar el régimen jurídico de tal atribución a fin de demostrar que en la especie, se ha actuado conforme a derecho.

4.a. Sobre el alcance de la facultad dictaminadora de esta Contraloría General.

Como se señalara precedentemente, la facultad dictaminadora de esta Entidad de Control, emana fundamentalmente de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República y de lo dispuesto en la citada ley N° 10.336, en sus artículos 5°, 6°, 9° y 19.

De lo dispuesto especialmente en las  referidas disposiciones legales, conviene recordar, en esta ocasión, que la emisión de dictámenes por el Contralor se realiza por escrito, ya sea a petición de parte o de las jefaturas o autoridades respectivas, en las materias de su competencia, constituyendo tales pronunciamientos la jurisprudencia administrativa, la que es obligatoria tanto para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refiera, como para la propia Administración.

Ahora bien, acorde con dichas normativa, la jurisprudencia administrativa ha manifestado de manera reiterada, a través de los oficios N°s 24.258 de 1973, 72.479, de 1976 y 14.448, de 1988, entre otros, que los dictámenes de este Organismo Contralor son informes, que tienen por objeto interpretar una norma legal o reglamentaria; fijando su verdadero sentido y alcance, siendo su cumplimiento obligatorio para le respectiva autoridad y para las personas que se acojan a ellos, constituyendo a su vez la jurisprudencia administrativa que deben observar los órganos;, sometidos a su fiscalización.

La jurisprudencia administrativa, ha agregado también, mediante los dictámenes N°s. 30.276, de 1986; 24.375, del 1993 y 14.199, de 1996, que siendo la Contraloría General el ente al cual la Carta Fundamental y la legislación encomiendan ejercer el control de Ia juridicidad de los actos de la Administración y en tal virtud, entre otras atribuciones, se le faculta para emitir pronunciamientos en derecho, la obligatoriedad de estos emana, en último término de la norma interpretada y de los preceptos constitucionales y legales que sustentan esas opiniones jurídicas, desde el momento que este Organismo de Control nada agrega a esa disposición, limitándose a efectuar un juicio declarativo al respecto.

En armonía con lo anterior, se ha entendido asimismo, por dicha jurisprudencia, que la renuencia a aplicar un dictamen implica tanto el incumplimiento de la norma legal interpretada en ese pronunciamiento como la inobservancia de los referidos preceptos de la ley N° 10.336, y puede, por ende, irrogar responsabilidad para los funcionarios que deben adoptar las medidas conducentes para ejecutar la ley cuyo alcance fija el respectivo dictamen.

En el mismo sentido se han pronunciado los tribunales de justicia respecto de la interpretación que emite la Contraloría General de la República en el ejercicio de su misión de velar porqué la acción de los servicios públicos se ajuste a la ley, como lo ha señalado la Corte Suprema, en sentencia de 30 de diciembre de 2008, en los autos rol 6.640, de 2008, o la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 17 de agosto de 2007, en los autos rol 2.030, de 2007.

Similar criterio, en cuanto a la obligatoriedad y efectos de los dictámenes de esta Contraloría General, ha sido sustentado también por la doctrina, a través, entre otros, de los tratadistas señores Eduardo Soto Kloss ("Acerca de la Obligatoriedad de los Precedentes" en la Actividad Administrativa del Estado", Revista Chilena de Derecho, Vol.26 N°2, pp 399-403, año 1999, Sección Estudios) Iván Aróstica Maldonado ("Notas sobre los dictámenes de la Contraloría General de la República", XX Jornadas de Derecho Público, Valparaíso, 1989, t.2; pp 531-553) y Rodrigo Céspedes Proto ("La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia Administrativa", Revista Chilena de Derecho Vol. 28 N°1, pp 149-159, año 2001, Sección Jurisprudencia.)

De lo expuesto, entonces, aparece del manifiesto que la interpretación de las normas legales efectuada por esta Entidad de Control a través de sus dictámenes es de efectos generales y posee fuerza obligatoria, resultando imperativo su cumplimiento, tanto para los afectados como para la Administración, contrariamente a lo aseverado por la actora en su libelo.

4.b. Sobre la vigencia de los dictámenes de la Contraloría General.

En relación a este punto cabe considerar que, tal como lo han reconocido la jurisprudencia y la doctrina antes citadas, dado que los dictámenes emanados de la Contraloría General se limitan a interpretar las leyes, determinando su exacto sentido y alcance, constituyendo un solo todo con éstas, se entiende que tienen vigencia desde la fecha de la ley interpretada, por lo que, en principio rigen con efecto retroactivo, vale decir, desde la data de entrada en vigor de la norma a que se refieren. Por consiguiente, tales pronunciamientos deben aplicarse en forma obligatoria a partir de la entrada en vigencia del respectivo precepto.

Asimismo, cumple advertir que las, resoluciones definitivas que dentro de su competencia dicte el Contralor, no son, susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad, tal como lo prescribe el artículo 8° de la ley N° 10.336, razón por la cual, sólo se admite a su respecto la solicitud de reconsideración ante la misma autoridad.

En este contexto normativo, y atendido que a la Contraloría General le corresponde la función de determinar la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que rigen a los organismos de la Administración, ya sea de oficio o a petición de parte, puede reconsiderar un criterio jurisprudencial asentado si, como resultado de un nuevo estudio del asunto y sobre la base de mayores antecedentes o circunstancias inexistentes o desconocidas en su oportunidad, adquiere la convicción de que la materia debe resolverse de manera diferente. En tales casos, así calificados, es posible, cambiar la primitiva interpretación de una norma legal mediante la emisión de un nuevo dictamen que reconsidera la doctrina anteriormente sustentada.

Ahora bien, la vigencia del nuevo pronunciamiento que reconsidera uno anterior, hace excepción al principio antes descrito de vigencia del dictamen desde la data de la norma interpretada ya que, por imperativas razones de certeza y seguridad jurídicas, ellos no pueden afectar situaciones y actuaciones jurídicas ya constituidas bajo el amparo de las doctrina elaborada con antelación, debiendo, en consecuencia, regir sólo para el futuro, a contar de la fecha de su emisión.

En efecto, ello tiene que ser así, atendido que la interpretación contenida en el primitivo dictamen, como antes se señalara, constituyó un todo con la norma interpretada, siendo su cumplimiento al igual que la respectiva norma legal, obligatorio para la autoridad y para las personas regidas por esa disposición, carácter que no puede perderse con posterioridad respecto de las situaciones a las cuales dicho pronunciamiento se aplicó.

En el caso concreto, debido a las continuas presentaciones del afectado que reclamó de la negativa de la Municipalidad de Recoleta a cumplir con los dictámenes de esta Contraloría General, se emitieron posteriores pronunciamientos en relación a la materia, los que fueron extendiéndose a otras situaciones que debían necesariamente considerarse.

En efecto, como puede observarse del examen de los mismos, desde el primer dictamen -el N° 54.545; de 2 de noviembre de 2004-, este Órgano de Control reprochó el actuar ilegal de Ia aludida Municipalidad, instándola a efectuar el procedimiento disciplinario conforme a derecho, pero la negativa de la referida autoridad obró, en definitiva, en perjuicio de ella misma, al mantener ilegalmente a un servidor alejado de sus funciones, situación que se prolonga hasta la fecha.

Tal circunstancia fue la que dio lugar a que este Ente Contralor, reiterara a esa Municipalidad su actuar ilegal, reconociéndole al trabajador el derecho al pago de las remuneraciones por el tiempo intermedio debido a que estaba impedido de desempeñar sus funciones por un acto de autoridad asimilable a la fuerza mayor como ya se señalara.

5. La Contraloría General no ha infringido la regla del desasimiento al revisar sus propios dictámenes en el caso en análisis.

El desasimiento ha sido definido como el efecto que produce la notificación de una resolución y por el cual el tribunal no puede modificar lo resuelto. El referido efecto de las resoluciones judiciales, establecido en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, no se aplica a los dictámenes de la Contraloría General de la República, por cuanto éstos son actos que emanan de un órgano administrativo y no de un tribunal de justicia.

Así, cabe precisar que, por una parte, los dictámenes de la Contraloría General de la República tienen una naturaleza absolutamente distinta al de las resoluciones judiciales -respecto de las cuales sí opera el desasimiento- y, por otra, que la propia ley N° 10.336, en el citada artículo 8° previene que el Contralor puede revisar sus decisiones, facultad que puede ejercer ya sea de oficio o a petición de parte, no operando a su respecto el desasimiento, sino precisamente la regla contraria, por expreso mandato de la ley, facultad que es especialmente relevante cuando se trata de revisar pronunciamientos emitidos en el ejercicio de su facultad dictaminadora y relativos a la correcta interpretación y aplicación de las leyes y reglamentos.

Como se dijo anteriormente, los, dictámenes emitidos por este Órgano de Control tienen una función interpretativa respecto de la norma constituyendo un todo con ésta, siendo su cumplimiento, al igual que la respectiva norma legal, obligatorio para la autoridad y para las personas regidas por esa disposición.

En relación a este punto, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida entre otros, en su dictamen N° 56.391, de 2008, ha precisado que la fuerza obligatoria de los dictámenes -así como el ejercicio de la potestad para emitirlos-, es pura y simple, es decir, no procede someterla a plazo o condición alguna. Sostener lo contrario, precisa el citado pronunciamiento, supondría que la eficacia de los dictámenes y el control de la Administración en que éstos se traducen quedarían entregados a la diligencia del propio órgano que ha sido requerido de ajustar su actuación, dentro de determinado plazo, lo que no resulta admisible.

A su vez sobre el carácter general de la interpretación jurídica contenida en los dictámenes y la aplicación extensiva de sus conclusiones, corresponde considerar lo expresado por esta Entidad fiscalizadora en el dictamen N° 35.397, de 2007, en cuanto expresa que el ejercicio de la potestad dictaminadora permite la elaboración de una doctrina administrativa conformada por un sistema de precedentes obligatorios que favorecen la unidad del sistema normativo mediante su interpretación uniforme y consistente, donde cada decisión contribuye a orientar otras múltiples decisiones posibles haciendo que la regulación aplicable a los entes públicos sea 'más coherente, íntegra y estable.

De este modo, agrega dicho pronunciamiento, con la labor interpretativa de la Contraloría General se facilita que las declaraciones generales y abstractas de la normativa legal se transformen, a través de su aplicación concreta, uniforme y reiterada, en normas específicas de conducta, con lo que el Estado de Derecho gana eficacia atribuyéndole a la Constitución y a las normas de conducta dictadas conforme a ella, un sentido y alcance concretos que van más allá del tenor explícito del propio texto.

En este sentido, la general aplicación de los criterios contenidos en los dictámenes jurídicos y la extensión de sus, efectos, han permitido a esta Contraloría General dar cumplimiento al principio de igualdad ante la ley reconocido por la Carta Fundamental y a los principios de buena fe y de confianza legítima.

A este respecto, cabe aclarar que la labor interpretativa que realiza esta Contraloría General, a través de sus dictámenes, es -como se ha dicho- esencialmente revisable, de modo que esta institución puede, de oficio o atendiendo solicitudes de reconsideración; modificar su criterio sobre el sentido y alcance de la normativa aplicable a un caso dado, dejando sin efecto el o los pronunciamientos anteriores sobre la misma materia.

Esto es precisamente lo sucedido en la especie, cuando a través del dictamen N° 43.509, de 2006, fuera dejado sin efecto el dictamen N° 11.346, del mismo año -que admitió la tesis de la convalidación invocada por la municipalidad demandante-, confirmándose los dictámenes primitivos que observaban la falta de juridicidad del acto de instrucción inicial del procedimiento disciplinario en cuestión, defecto que por su: entidad era insubsanable.

Al respecto, conforme lo sostenido por el profesor Enrique Silva Cimma, la doctrina de la convalidación supone la falta de un requisito menor que puede ser suplido, no siendo procedente respecto de un acto congénitamente nulo, el cual no puede adquirir validez por, convalidación, ratificación, transcurso del tiempo o circunstancia alguna (Enrique Silva Cimma, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p.125.)

Esta concepción jurídica es la que sustenta el criterio contenido en el dictamen N° 43.509, de 2006, de .está Contraloría General, puesto que en ese pronunciamiento se estimó que la orden de instrucción de un sumario por parte de la autoridad que carecía de competencia para ello -lo que generó un vicio de incompetencia en el acto-, no era una actuación ratificable, posteriormente, por la autoridad a la que el ordenamiento jurídico confería tal facultad, estimándose, en consecuencia que el vicio observado en el sumario instruido no era de carácter meramente formal,  sino que por el contrario, era un vicio de fondo por lo que adolecía de nulidad y no podía ser convalidado ni ratificado de la forma que pretendió la Municipalidad de Recoleta con la resolución N° 36 A, de 2005, razón por la cual lo resuelto por el dictamen N° 43.509, de 2006, en orden a revisar el dictamen N° 11.346, del mismo, que había admitido erróneamente la convalidación invocada, se ajustó plenamente a derecho.

III. Conclusión

Por tanto, en virtud de los argumentos de hecho y derecho expuestos, no corresponde dar lugar a las pretensiones de la demandante, puesto que esta Contraloría General ha actuado en la especie respetando estrictamente el principio de legalidad consagrado en el artículo 7° de la Constitución Política de la República de Chile y las competencias que el constituyente y el legislador han radicado en ella, en virtud de los artículos 98 de la Carta Fundamental y 1°, 5°, 6°, 9° y 19 de la ley N° 10.336.

IV. Conforme a lo solicitado en el oficio adjunto se acompañan los siguientes documentos solicitados por el Consejo de Defensa del Estado:

1.- Dictámenes N°s. 54.545, de 2004; 2.928 y 52.127, ambos de 2005; 43.509, de 2006; 56.585, de 2007; 29.603 y 47.679, ambos de 2009.

2.- Decreto Alcaldicio N° 339, de 29 de abril de 2004, de la Municipalidad de Recoleta.

3.- Resolución N° 36-A, de 6 de abril de 2005, del Departamento de Educación de la Municipalidad de Recoleta.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República