Dictamen N° 16360

Texto del dictamen

N° 16.360  Fecha: 29-III-2010
La señora Ministra Presidenta del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes se ha dirigido a la Contraloría General solicitando la reconsideración del dictamen N° 49.700, de 2009, que determinó que tanto quienes prestan servicios a honorarios como ad-honórem en dicho servicio, se encuentran afectos a las normas sobre probidad administrativa contenidas en la ley N° 18.575, dentro de las cuales, les resulta aplicable el artículo 56. 
Manifiesta la señalada autoridad que, en su concepto, la norma del artículo 56 de la mencionada ley N° 18.575, sólo debiera aplicarse a dicho personal dentro del ámbito territorial en que ejercen sus funciones, ya que en las situaciones que allí se presenten es donde podrían ejercer su influencia, generándose eventuales conflictos de intereses.
Añaden, que el criterio sustentado en el dictamen recurrido afecta el cumplimiento de los principios de eficiencia y eficacia en el cumplimiento de la función que dicho organismo desempeña, puesto que, por una parte, quienes trabajan ad-honórem se ven impedidos de participar en los concursos financiados con los distintos fondos que administra el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, lo que desincentiva  la participación en tales órganos y, por otra, impide la contratación a honorarios, como jurados o evaluadores en los señalados certámenes, a quienes se encuentren ejecutando proyectos de cualquiera de los aludidos fondos, quienes suelen ser los profesionales más idóneos para desempeñar tales labores.
Al respecto, cabe recordar, en primer término, que la ley N° 19.891 creó el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, como un servicio público autónomo, descentralizado y territorialmente desconcentrado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona directamente con el Presidente de la República, y cuyo objeto, según lo dispone el artículo 2° de la referida ley, es “apoyar el desarrollo de las artes y la difusión de la cultura, contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las personas el patrimonio cultural de la Nación y promover la participación de éstas en la vida cultural del país”.
Enseguida, y en cuanto a la solicitud de reconsideración formulada, cabe señalar que el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, establece, en lo que interesa, que “son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan”.
En relación con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 22.349, de 2007 y 37.454, de 2008, ha precisado que la incompatibilidad prevista en el inciso segundo del citado artículo 56, supone la concurrencia de dos condiciones copulativas, cuales son, tratarse del ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario público en relación con una materia específica o caso concreto, y que tal materia o caso sean analizados, informados o resueltos por esos mismos servidores o por el organismo o servicio público al que pertenecen.
Así entonces, la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial que garantiza el mencionado artículo 56, se encuentra limitada por el amplio principio de probidad administrativa, conforme al cual los empleados públicos tienen el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencias se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo potencial, lo que ocurre, según se ha precisado por la jurisprudencia de este Órgano de Control, entre otros, en los dictámenes N°s. 44.864, de 2000 y 22.349, de 2007, cuando esa actividad incide o se relaciona con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenece el empleado de que se trate.
Como puede advertirse, la incompatibilidad comentada alcanza a todas aquellas materias que, atendida su competencia, deban ser conocidas por la respectiva entidad, tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 34.796, de 2000 y 9.064, de 2002, entre otros.
Precisado lo anterior, respecto de quienes se desempeñan como contratados a honorarios, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador ha expresado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 129, 140, 4.443, de 2004 y 25.694, de 2005, que en el desarrollo de las funciones encomendadas en virtud de un contrato de esa naturaleza, debe observarse el principio de probidad administrativa, por cuanto si bien aquéllos no son funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores estatales, por prestar servicios al Estado mediante un contrato suscrito con un organismo público.
Asimismo, en el ámbito presupuestario, el artículo 5° de la ley N° 19.896, que introduce modificaciones al decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, previene, respecto de los órganos y servicios públicos incluidos en la Ley de Presupuestos -como ocurre con el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, que está contemplado en la Partida 09, Capítulo 16, Programas 01 y 02 de la ley N° 20.407, de Presupuestos del Sector Público para el año 2010-, que las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas establecidas, entre otros, en el aludido artículo 56 de la ley N° 18.575, serán aplicables a los contratados a honorarios, debiendo dejarse constancia en los contratos respectivos de una cláusula que así lo disponga.
Atendido lo expuesto, no cabe sino confirmar lo manifestado en el dictamen cuya reconsideración se solicita, en cuanto a que quienes sirven, en esa calidad, en el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, no pueden llevar a cabo sus actividades particulares para obtener financiamiento con los fondos administrados por el Consejo, sea cual sea su origen y regulación legal, e independientemente del territorio jurisdiccional donde dichos trabajos se realicen, ya que la extensión de la incompatibilidad alcanza a aquellos asuntos que, por su competencia, deban ser conocidos o resueltos por dicho ente. 
Al respecto, debe reiterarse lo ya manifestado en el aludido dictamen N° 49.700, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, el cual teniendo en cuenta lo manifestado por el dictamen N° 34.796, de 2000, de este mismo origen, precisó que los términos “organismo” u “órgano”, utilizados por diversos preceptos de la referida ley N° 18.575, son análogos a servicio público o institución, debiendo entenderse, por ende, que son comprensivos de la totalidad del correspondiente servicio.
Ahora bien, tratándose de quienes cumplen labores ad-honórem tanto en el Comité Consultivo Nacional como en los Comités Consultivos Regionales, según lo disponen, respectivamente, los artículos 12 y 21 de la aludida ley N° 19.891, cabe anotar que el artículo 14 de dicho cuerpo normativo, establece que a ellos no les serán aplicables las normas que rigen a los funcionarios públicos, salvo en materia civil y penal, pero que, en todo caso, ningún integrante podrá tomar parte en la discusión de asuntos en que él o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad estén interesados.
De lo expuesto, es dable señalar que el citado artículo 14 debe interpretarse en el contexto del amplio principio de probidad anteriormente analizado, de manera que los servidores que realizan labores ad-honórem, al igual que los contratados a honorarios, si bien no son funcionarios públicos, sí cumplen una función pública y, por ende, respecto de ellos, rigen, asimismo, las normas de probidad por las cuales se consulta, especialmente el artículo 56 a que se ha hecho mención. 
Atendido lo expuesto, no cabe sino concluir que los servidores ad-honórem no pueden participar en concursos que se financien con fondos administrados por el Consejo, pues ello conlleva un eventual conflicto de intereses que podría ir más allá del ámbito territorial en que deban cumplir sus cometidos, ya que sus esferas de influencia podrían abarcar a personas del mismo organismo, pero que laboran en distintas regiones del país, por lo que debe confirmarse también en este aspecto el dictamen cuya reconsideración se solicita.
En armonía con el criterio expuesto, cabe señalar que el dictamen N° 22.594, de 2008, de este Ente Contralor, para resolver el caso que allí se planteó, analizó las modificaciones que tuvo el artículo 21 de la ley N° 19.891, relativo al período que duran en sus funciones los integrantes de los Comités Consultivos Regionales, indicándose que una de ellas -en orden a que no podían ser designados para un nuevo período consecutivo-, tenía por objeto limitar el tiempo de aquéllos en el referido Comité a fin de que, luego de finalizado su período, pudieran participar en los concursos públicos para la asignación de los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, a que se refiere el Título II de la misma ley.
Corrobora asimismo tal predicamento, lo sustentado en el artículo 13 de la referida ley N° 19.891, puesto que a los Comités de que se trata -en los que, como se viera, se desempeñan dichos personeros ad-honórem-, les corresponde proponer especialistas y jurados que deban intervenir en la evaluación y selección de proyectos y adjudicación de recursos de las líneas de funcionamiento del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, de manera que transgrediría el citado principio la circunstancia de que aquéllos participen en los concursos cuyos evaluadores han propuesto, aún cuando postulen a una región distinta de la cual ejercen dicha función, pues sus esferas de influencias se podrían proyectar más allá del ámbito territorial en que se desempeñan.
Similar es la situación que se presenta respecto de los Fondos de Fomento Audiovisual y de Fomento del Libro y la Lectura, cuyos reglamentos, contenidos en los decretos N°s. 151, de 2005 y 587, de 1993, ambos del Ministerio de Educación, respectivamente,  previenen que existirán comités de especialistas encargados de efectuar la evaluación técnica, financiera y artística de los proyectos y postulaciones, denominados “los comités evaluadores”, debiendo añadirse que sus miembros serán designados por el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y, a su turno, de acuerdo con los aludidos artículos 12 y 22 de la referida ley N° 19.891, tales Consejos son órganos asesores del directorio nacional y de su presidente en las materias que señala, pudiendo hacer sugerencias sobre la marcha general del servicio y emitir opinión sobre cualquier materia consultada por aquéllos. 
En torno a las dificultades que tendría el Consejo para cumplir con sus fines propios, y con los deberes de eficiencia y eficacia dada la aplicación estricta de las normas sobre probidad a los servidores por los que se consulta, es menester insistir en que el artículo 8° de la Constitución Política de la República, expresa que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al aludido principio en todas sus actuaciones y, en ese sentido, esta Contraloría General debe salvaguardar aquél en uso de sus atribuciones legales, correspondiéndole a la autoridad garantizar el cometido de los objetivos que la ley le ha asignado.
Por consiguiente, no cabe sino desestimar la solicitud de reconsideración formulada por la autoridad recurrente, debiendo confirmarse el dictamen N° 49.700, de 2009, de esta Contraloría General.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República