Dictamen N° 15405

Texto del dictamen

N° 15.405 Fecha: 23-III-2010

Se han dirigido a esta Contraloría General el Diputado Francisco Chahuán Chahuán y doña Ximena Arancibia Tello, ex Jefa del Departamento de Administración General del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, solicitando la reconsideración del dictamen N° 24.355, de 2009, mediante el cual esta Entidad Fiscalizadora estableció que las medidas especiales de protección previstas en el artículo 90 A, letra a), del Estatuto Administrativo, no impiden la remoción de los funcionarios que sirven cargos de exclusiva confianza, por causales distintas a la que indica ese precepto, como es el caso de la declaración de vacancia. 
Expresan los recurrentes que, en su concepto, de acuerdo con las garantías de igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria, la norma del mencionado artículo 90 A, letra a), debe ser interpretada en sentido amplio, amparando a todos los funcionarios de cualquier acto en su contra que conlleve la pérdida del empleo, criterio que, por lo demás, se encontraría en armonía con la finalidad protectora de aquel precepto establecida en la historia fidedigna de su establecimiento. 
Por su parte, doña Ximena Arancibia Tello, solicita, además, que se declare la ilegalidad de la resolución N° 11, de 2009, del citado Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, por estimar que al haber declarado vacante el cargo de exclusiva confianza que servía a contar de una fecha anterior a aquella en que dicho acto administrativo fue tomado razón por la Contraloría Regional de Valparaíso, no se habría ajustado a derecho.
Añade, que la referida medida de cesación de funciones constituiría, asimismo, una acción arbitraria e ilegal por cuanto habría sido adoptada en represalia por las denuncias que efectuara, en su oportunidad, en contra de la misma autoridad que dispuso su alejamiento del servicio, por graves faltas a la probidad.
Finalmente, esta última peticionaria solicita que se respete el derecho de propiedad sobre su empleo y se disponga el pago de las remuneraciones que no habría percibido entre febrero de 2009 y la fecha de notificación de la toma de razón de la citada resolución N° 11.
Requerido su informe, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes señala, en lo que interesa, que el día 13 de febrero de 2009, se solicitó por escrito la renuncia al cargo de exclusiva confianza que desempeñaba la peticionaria, y no habiéndose ésta presentado dentro de las 48 horas de requerida, se dictó la indicada resolución N° 11, de 17 de febrero de 2009, que declaró vacante el referido empleo a contar de esa misma fecha, procedimiento que, en su concepto, se ajustaría a lo establecido en la ley y en la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control.
Al respecto, cabe recordar que el articulo 90 A, letra a), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda- que fuera incorporado por la ley N° 20.205, que Protege al Funcionario que Denuncia Irregularidades y Faltas al Principio de Probidad, consagra -en favor de los servidores que denuncien los crímenes o simples delitos o los hechos de carácter irregular, especialmente, aquellos que contravienen el principio de probidad administrativa-, el derecho a no ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, por los plazos que allí se indican.
Como puede apreciarse, la garantía de no ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución que consagra dicho precepto legal, se refiere únicamente a la prohibición de aplicar las señaladas sanciones disciplinarias, como consecuencia de los correspondientes procesos destinados a hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios denunciantes, pero en modo alguno impide la remoción de tales servidores por causales distintas a las que indica el citado artículo 90 A, como es el caso de la declaración de vacancia que afectó a la señora Arancibia Tello.
En este contexto, el referido pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, precisó que el catálogo de derechos de carácter protector que el legislador consagró en forma expresa no puede extenderse a otras situaciones no previstas al efecto o interpretarse como cláusulas abiertas en las que puedan ser asimiladas otras circunstancias no contempladas expresamente en dicha preceptiva estatutaria.
Precisado lo anterior, cabe señalar que conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 49 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, los empleos de exclusiva confianza son aquellos que se caracterizan por encontrarse sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento.
Acorde con dicha norma, quienes desempeñan plazas de esta naturaleza no gozan del derecho a la estabilidad en el empleo previsto en el artículo 89 del Estatuto Administrativo, manteniéndose en sus cargos mientras cuenten con la confianza de la autoridad correspondiente.
Atendido lo expuesto, la finalidad protectora de la citada ley N° 20.205 no puede alterar la naturaleza jurídica de los respectivos cargos públicos, como tampoco afectar las atribuciones de las autoridades de la Administración Pública, de manera, entonces, que una interpretación que prohibiera ejercer las facultades de remoción de los señalados cargos, modificaría esencialmente el régimen jurídico de esta clase de empleos.
En tal sentido, la solicitud de renuncia a un cargo de exclusiva confianza y la consiguiente declaración de vacancia en caso de que aquella no sea presentada dentro del plazo establecido en el artículo 148 de la referida ley N° 18.834, como ha ocurrido en la especie, si bien conlleva la cesación de funciones, claramente constituye una situación jurídica distinta a la medida de destitución y de suspensión de funciones a que se refiere la norma protectora en estudio, no siendo tampoco asimilable a ellas.
 En armonía con el criterio sustentado, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 15.237, de 2008, a propósito de los empleos regidos por el Estatuto Administrativo cuyos empleados están sujetos a un término legal o plazo por el cual han sido contratados, ha señalado que no resulta procedente entender que la no prórroga de una contrata equivale, en definitiva, a la destitución.
Consignado lo anterior, cabe manifestar que contrariamente a lo sostenido por los peticionarios, la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.205, no permite concluir que con dicha preceptiva se hubiere pretendido prohibir la aplicación de toda medida de cesación en el empleo respecto de los servidores que efectuaran las denuncias de que se trata, ya que de su discusión aparece que se optó por la consagración de derechos específicos en su favor, desechándose el establecimiento de una cláusula general al efecto. (Senado, Indicaciones del Ejecutivo y de Parlamentarios, Boletín N° 4722-06, 2 de abril de 2007.).
En otro orden de ideas, es dable manifestar que el criterio contenido en el aludido dictamen N° 24.355, de 2009, a diferencia de lo señalado por los recurrentes, no afecta los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria previstos en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que, por una parte, resulta aplicable a todos los funcionarios que ejercen cargos de exclusiva confianza y, por otra, no impide ni limita en forma alguna a tales servidores el ejercicio de los derechos de protección establecidos en la citada norma, de modo que ese grupo de empleados se encuentra amparado por la garantía de no ser sancionados con las medidas disciplinarias de suspensión y destitución en las condiciones que allí se indican.
Enseguida, en lo que se refiere a la impugnación de la resolución N° 11, de 2009, del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, que dispuso la declaración de vacancia del cargo que servía la señora Arancibia Tello a contar  del 17 de febrero de 2009, esto es, antes de efectuarse el respectivo examen de legalidad por parte de esta Entidad de Control, corresponde recordar que conforme al criterio sostenido por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.928, de 1996, y 5.459, de 1988, no constituye vicio la circunstancia de fijar en el respectivo documento, como fecha para que produzca sus efectos, una anterior a la de la total tramitación del mismo.
A su turno, en cuanto al derecho a percibir las remuneraciones luego de la desvinculación del servicio, cabe denegar su otorgamiento atendido que no procede el pago de la indicada contraprestación al perderse la condición de funcionario público, lo que sucedió en la especie, por la causal de declaración de vacancia en la fecha señalada.
Finalmente, en cuanto a lo manifestado por la peticionaria en orden a que la cesación de sus funciones habría sido adoptada como una medida de represalia en su contra, cabe manifestar que según lo dispuesto en el artículo 84, letra l), del Estatuto Administrativo, en relación con el artículo 1° de la Constitución Política de la República, están proscritos en nuestro sistema jurídico los actos de hostigamiento que atenten contra la dignidad de las personas, prohibición cuya transgresión compromete la responsabilidad administrativa del infractor y, por ende, debe sancionarse previo el procedimiento sumarial correspondiente.
Atendido lo expuesto, no cabe sino desestimar la solicitud de reconsideración del dictamen N° 24.355, de 2009, de esta Contraloría General, formulada por los recurrentes y las demás pretensiones solicitadas al efecto.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República