Dictamen N° 6039

Texto del dictamen

N° 6.039  Fecha: 03-II-2010
Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del decreto con fuerza de ley 274, de 2009, del Ministerio de Obras Públicas, mediante el cual se “Modifican los requisitos específicos de ingreso y promoción de la planta de personal de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas”, establecidos en el decreto con fuerza de ley N° 146, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas -que fijó la planta y los aludidos requisitos de dicha entidad-, por no ajustarse a derecho.
Como cuestión previa, cabe señalar que las facultades delegadas de cuyo ejercicio se trata tienen su fundamento en lo dispuesto en el artículo 34 de la ley N° 20.313, conforme al cual se faculta al Presidente de la República para que modifique o establezca, mediante uno o más decretos con fuerza de ley expedidos por el ministerio del ramo, los que también suscribirá el Ministro de Hacienda, los requisitos específicos para el ingreso y promoción de las plantas de personal, entre otros, de los servicios que integran la Partida Presupuestaria del Ministerio de Obras Públicas, situación en que se encuentra, precisamente, la Dirección de Obras Portuarias, de acuerdo con lo dispuesto en la Partida 12, Capítulo 02, Programa 06, de esa cartera, contenida en la ley N° 20.314, de Presupuestos del Sector Público para el año 2009.
Puntualizado lo anterior, cabe señalar que efectuado el examen respectivo, este Órgano de Control se ha abstenido de cursar el documento individualizado,  en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 99, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, según el cual, debe representar los decretos con fuerza de ley cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución, supuestos que precisamente se presentan en la especie, como se fundamentará a continuación.
En efecto, cabe observar el artículo único del texto cuya juridicidad se analiza, por cuanto al modificar los requisitos para el ingreso y promoción de la planta de la aludida Dirección de Obras Portuarias, afecta la carrera funcionaria a que se refiere el artículo 38, inciso primero, de la Constitución Política de la República.
Al respecto conviene recordar que la norma constitucional precitada prescribe, en lo pertinente, que “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse”. 
A su vez, la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, en cumplimiento del mandato constitucional antes mencionado, ha desarrollado los principios generales en que se sustenta la organización de la Administración del Estado y la carrera funcionaria.
En este contexto, es dable manifestar que uno de los principios en base a los cuales se estructura la carrera funcionaria es el principio de la jerarquía, que se encuentra consagrado, principalmente, en los artículos 7°, 11, 17 y 45 de la aludida ley N° 18.575. 
En efecto, el artículo 7°, dispone que “Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico.”.
A su turno, el artículo 11, inciso primero, señala que “Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.”.
Por su parte, el artículo 17 aludido prescribe que “Las normas estatutarias del personal de la Administración del Estado deberán proteger la dignidad de la función pública y guardar conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado.”.
A su vez, cumple hacer presente que el artículo 43, inciso primero, de la referida ley N° 18.575, ubicado en el Párrafo 2° “De la Carrera Funcionaria”, del Título II, establece que esta última debe regularse en el Estatuto Administrativo del personal de los organismos  señalados en el inciso primero del artículo 21 de dicha ley orgánica, debiendo considerar especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en conformidad con las bases establecidas en este párrafo y en el Título III de esta ley.
En este contexto, el artículo 45, inciso primero, expresa que “Este personal estará sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función pública y que guarde conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado.”.
En armonía con el marco legal aludido, la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, aplicable en la especie, recoge y desarrolla los principios que inspiran la carrera funcionaria, tanto en sus disposiciones generales como en las que se refieren especialmente a dicha carrera, siendo del caso destacar, lo dispuesto en sus artículos 3°, 5°, 9°, 32 y 64.
En efecto, el aludido artículo 3°, letra d), define sueldo como la retribución pecuniaria, de carácter fijo y por períodos iguales, asignada a un empleo público de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra clasificado. Asimismo, el artículo 9°, del referido cuerpo legal prescribe que “Todo cargo público necesariamente deberá tener asignado un grado de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe y, en consecuencia, le corresponderá el sueldo de ese grado y las demás remuneraciones a que tenga derecho el funcionario.”.
Por su parte, el mismo artículo 3°, esta vez en su letra b), define la planta de personal como el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución, la que se conformará de acuerdo a lo establecido en el artículo 5° del mismo cuerpo legal, esto es, en plantas de Directivos, Profesionales, Técnicos, Administrativos y Auxiliares.   
Es del caso destacar, además, que los artículos 32 y siguientes del referido estatuto, siempre en el contexto de la carrera funcionaria, se ocupan del sistema de calificación, cuyo objeto es  evaluar el desempeño y aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias y características de su cargo, sistema que servirá de base para la promoción, los estímulos y la eliminación del servicio y el cual se caracteriza, en lo que interesa, porque la evaluación es efectuada por los superiores jerárquicos respecto del personal de su dependencia. 
En el mismo sentido, cabe recordar que la ley N° 18.834, junto con regular los aludidos principios de la carrera funcionaria, contempla asimismo los derechos y deberes de los funcionarios públicos, entre los cuales se encuentran las obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas, a que se refiere el artículo 64 del aludido texto estatutario, las que constituyen una expresión del régimen jerárquico que inspira el ejercicio de la función pública.
De los preceptos citados, se desprende que los principios a que alude el artículo 38 de la Carta Fundamental al garantizar la carrera funcionaria, han sido legalizados por la referida normativa orgánica constitucional, que junto con el citado Estatuto Administrativo, se encarga, además, de desarrollarlos, siendo dable concluir que todos ellos y, especialmente, el principio de jerarquía, están llamados a inspirar la carrera funcionaria por lo que deben reflejarse y ser respetados por el legislador delegado al establecer o modificar los requisitos específicos para el ingreso y promoción de los cargos contemplados en la respectiva planta de personal del servicio de que se trate.
Lo anterior, no se cumple en el decreto con fuerza de ley en análisis, puesto que las exigencias establecidas para acceder a los diversos cargos a que se refiere, no reflejan en todos los casos, la estructura jerárquica y disciplinada, ni el carácter técnico y profesional, en que debe inspirarse la carrera funcionaria, advirtiéndose el establecimiento de requisitos menos exigentes respecto de los cargos de mayor jerarquía de la respectiva planta y, al contrario, el establecimiento de requisitos más exigentes respecto de cargos de menor jerarquía y responsabilidad, razón por la cual deben ser observadas todas las disposiciones que adolecen de dicha inconstitucionalidad.
Tal es el caso de los requisitos contemplados para el cargo de jefe de departamento grado 4°, pues éstos son inferiores a los establecidos para el cargo profesional grado 5° en sus numerales ii) y iii) e  iguales a los establecidos para el aludido cargo en su numeral i). A su vez, la exigencia alternativa ii) para el señalado cargo de jefe de departamento es idéntica a la requerida para optar a los cargos profesionales grado 6°, también en su numeral ii). 
Por otra parte, cumple también observar los requisitos fijados para los grados 15° al 17° de la planta de profesionales, puesto que no corresponde que se mantengan las exigencias asociadas a títulos técnicos universitarios contemplados por el decreto con fuerza de ley N° 146, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, atendida la naturaleza de los empleos de que se trata.
En este sentido, cumple advertir que de la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 55.722, de 2005, y 4.866, de 2008, se desprende que para ejercer un cargo público debe cumplirse con los requisitos previstos por la legislación al efecto, especialmente, en cuanto a “Haber aprobado la educación básica y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico que por la naturaleza del empleo exija la ley”, tal como lo dispone el artículo 12 del Estatuto Administrativo, en  relación con el artículo 5° del mismo cuerpo legal, no siendo posible asimilar a un título profesional, en los términos definidos por la Ley General de Educación, estudios correspondientes a otro nivel educacional.
Asimismo, cabe observar el decreto con fuerza de ley en trámite, ya que el inciso primero de su artículo transitorio único, al disponer que “Los funcionarios que a la fecha de la entrada en vigencia del presente Decreto con Fuerza de Ley se encuentren desempeñando cargos de planta o a contrata en la Dirección  de Obras Portuarias podrán ser nombrados, promovidos o contratados cumpliendo indistintamente los requisitos contemplados en este texto legal o los establecidos en el D.F.L N° 146, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas.”, consagra una exención de requisitos sin que se advierta en la ley delegatoria facultades para ello.
En este sentido cumple con hacer presente que el criterio sostenido en la materia por esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en el dictamen N° 41.564, de 2007, dispone que las exenciones de requisitos tienen un carácter excepcional, por lo que deben ser aplicadas restrictivamente, ciñéndose de manera estricta a la norma que las autoriza, debiendo agregarse que no es posible entenderlas establecidas implícitamente, sino que deben ser consagradas de manera expresa por la ley delegatoria respectiva.
En otro orden de ideas, es dable advertir que el texto en examen no hace mención alguna a los requisitos para optar al cargo directivo grado 13° consultado en la Planta de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas. Del mismo modo, no se explicita en el decreto con fuerza de ley en examen en que cuerpo legal o reglamentario se encuentran regulados los requisitos de las especialidades técnicas consideradas para algunos cargos como lo son las de Patrón de Bahía clases A y B.
En lo que respecta a las observaciones de carácter formal, cabe agregar que sería conveniente que el artículo único del decreto con fuerza de ley de que se trata, explicite que modifica los requisitos establecidos por el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 146, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, que es, específicamente, la disposición de dicho cuerpo normativo que los contempla.
Finalmente, corresponde indicar que en todos aquellos  casos en que el decreto con fuerza de ley en análisis exige un título profesional de una carrera de 8 ó 9 semestres de duración, basta con que se aluda a un título profesional de una carrera de a lo menos 8 semestres de duración.
En mérito de lo expuesto, se devuelve sin tramitar el decreto con fuerza de ley N° 274, de 2009, del Ministerio de Obras Públicas.


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República