Dictamen N° 3597

Texto del dictamen

N°3.597 Fecha: 20-I-2010
Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Marcela Cerda Duarte denunciando las irregularidades en que, a su juicio, habría incurrido la Municipalidad de Recoleta al no otorgarle patente comercial a su establecimiento ubicado en esa comuna, en el cual pretende explotar máquinas de juegos electrónicos de habilidad y destreza.
Requerido informe al municipio, éste lo evacuó a través del oficio Ord. N° 2.100-345, de 2009, en el cual indica que el establecimiento de la recurrente no cumple con el distanciamiento exigido por el artículo 7° de la Ordenanza N° 45, de 2007 -Regula la Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad, Destreza o 
Similares-, puesto que el acceso de dicho local se encuentra a menos de 150 metros de un establecimiento educacional.
Sobre el particular es necesario señalar, como cuestión previa, que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 903 y 54.713, ambos de 2009, el ejercicio de la potestad que tienen los municipios -en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades-, para dictar resoluciones obligatorias en materias de su competencia, debe enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico vigente, de tal manera que éstas de ningún modo pueden establecer mayores requisitos o restricciones para el desarrollo de las actividades económicas, que aquellas que han sido impuestas por la Constitución Política y las leyes.
Precisado lo anterior, es del caso tener presente, que el artículo 19, N° 21, de la Ley Fundamental garantiza el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
Ahora bien, cabe considerar que el ordenamiento aplicable al funcionamiento de los locales o establecimientos en los que operan las mencionadas máquinas, es aquel contenido en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, tal como lo ha indicado este Organismo de Control en los dictámenes N°s. 11.195, de 2006 y 46.338, de 2008.
En relación con dicha normativa, es menester recordar que de conformidad con lo dispuesto, en lo que interesa, en el artículo 26, inciso segundo, la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio de las limitaciones relativas a zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y a las autorizaciones que previamente deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes.
Resulta pertinente anotar, además, que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha manifestado en el dictamen N° 20.009, de 2009, que las prohibiciones o restricciones al ejercicio de la libertad económica son de derecho estricto, sin que puedan hacerse extensivas a situaciones distintas de las contempladas por el legislador.
Asimismo, cabe recordar que de acuerdo a lo establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos integrantes de la Administración, como ocurre con las municipalidades, deben someter su acción a la Carta Fundamental y a las disposiciones dictadas conforme a ella, siendo válidas sus actuaciones sólo en la medida en que éstas se enmarquen dentro de su competencia y en la forma prevista por el ordenamiento jurídico.
Siendo así, se debe precisar que, en la especie, no se advierte en la normativa que regula las patentes municipales, en la ley N° 18.695, ni en otro cuerpo legal, algún precepto que limite específicamente la ubicación geográfica de aquellos establecimientos que tengan dentro de su giro la explotación de las aludidas máquinas, ni que permita a los municipios imponer restricciones de ese tipo a los mismos.
En este contexto, es dable manifestar que la fijación de distanciamientos mínimos a los establecimientos comerciales de que se trata en relación a otro tipo de establecimientos, importa una restricción especial al desarrollo de una actividad económica que vulnera tanto la garantía constitucional antes referida como aquella consagrada en el artículo 19, N° 2, de la Ley Suprema, en cuanto asegura el derecho a que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 17.033, de 2005 y 49.012, de 2009, de este Organismo de Control).
En consecuencia, en mérito de lo expuesto y de los preceptos anteriormente citados, no cabe sino concluir que la Municipalidad de Recoleta no se ha encontrado facultada para establecer la limitación en comento en la Ordenanza N° 45, de 2007, como tampoco para denegar el otorgamiento de una patente municipal, basándose al efecto en la contravención a esa regulación, por lo que se deberán arbitrar las medidas pertinentes para la modificación de ésta, regularizando la situación de la recurrente e informando a este Organismo de Control, a la brevedad, de las  decisiones dispuestas para dar solución a lo señalado precedentemente.
Lo anterior, sin perjuicio, por cierto, de las atribuciones que debe ejercer el municipio con el objeto de fiscalizar de modo eficaz que las actividades en cuestión se realicen con sujeción al ordenamiento jurídico.

Por orden del Contralor General de la República
Sonia Doren Lois
Subcontralor General