Dictamen N° 73040

Texto del dictamen

N° 73.040 Fecha: 31-XII-2009

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Rodrigo Hinzpeter, Andrés Allamand, Andrés Chadwick y Jorge Schaulsohn, denunciando una supuesta intervención electoral en que habrían incurrido los Ministros de Relaciones Exteriores, de Obras Públicas, Secretario General de la Presidencia, de Educación, de Agricultura y Secretaria General de Gobierno, lo que a juicio de los denunciantes, contraviene el principio de probidad administrativa y el instructivo impartido por este Órgano de Control con motivo de las elecciones de Presidente de la República, Senadores y Diputados.
Requeridos para que informasen sobre el particular, don José Antonio Viera-Gallo Quesney, Ministro Secretario General de la Presidencia y Ministro (S) de Relaciones Exteriores, doña Carolina Tohá Morales, entonces Ministra Secretaria General de Gobierno, doña Mónica Jiménez de la Jara, Ministra de Educación, don Sergio Bitar Chacra, Ministro de Obras Públicas, y doña Marigen Hornkohl Venegas, Ministra de Agricultura, han atendido la solicitud en una presentación conjunta.

En dicho instrumento, y en lo medular, señalan que los Ministros de Estado son colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República, por lo que su función “es por esencia política” y en su ejercicio necesariamente están llamados a realizar acciones y a emitir opiniones de significación política, por lo que el cumplimiento de estas funciones “de modo alguno puede ser calificado como falta de probidad”. Añaden que “Los Ministros de Estado no son funcionarios públicos, razón por la cual no se encuentran afectos al régimen de responsabilidad administrativa. Por lo tanto, las eventuales responsabilidades de los ministros de Estado constituyen una materia que excede el ámbito de competencia del organismo contralor. Así lo ha ratificado en forma constante la jurisprudencia de la Contraloría de la República”.

Sobre la materia y como cuestión previa, corresponde consignar que los Ministros de Estado, tras su nombramiento por decreto supremo, entran a ocupar un cargo contemplado en las leyes que fijan las plantas de las respectivas Secretarías de Estado, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 8.160 y 8.163, ambos de 1990, y por consiguiente pasan a ejercer una función pública en calidad de “autoridades de gobierno”, tal como lo reconoce, por ejemplo, la ley N° 18.827 en sus artículos 8°, 16, 28, 34, 45, 47, 55, 60, 63, 66, 67 y 69. 

Ahora bien, en la especie, no resulta necesario analizar si los Ministros de Estado son o no funcionarios públicos afectos al régimen de responsabilidad que prevé el Estatuto Administrativo -aprobado por la ley N° 18.834-, consideración que constituye el fundamento principal de la respuesta de los ministros informantes y de la jurisprudencia que invocan en ella, puesto que lo verdaderamente relevante en esta ocasión es elucidar si los Ministros de Estado se encuentran obligados a respetar el principio de probidad administrativa.

En este sentido, cuando la Constitución Política previene, en su artículo 8°, inciso primero, que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, es indudable que este deber  alcanza a los Ministros de Estado.  

En efecto, al discutirse las mociones parlamentarias que originaron dicha norma en la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, específicamente en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se dejó expresa constancia que desempeña “funciones públicas” cualquier persona que cumple una actividad pública en procura del interés general, incluyéndose, explícitamente, a los Ministros de Estado, por lo que tales expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados públicos sometidos al Estatuto Administrativo.

Debe agregarse que en lo tocante a los sujetos destinatarios de dicha obligación, la ley N° 18.575, en su artículo 52, inciso primero, se pronuncia en términos igualmente amplios, al prescribir que “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa”.

Como se observa, dentro de la Administración del Estado, de la que forman parte los Ministerios, las disposiciones transcritas no reconocen personas ni individuos al margen de este capital principio, máxime cuando la voz “autoridades” empleada por la ley N° 18.575 para denotar su ámbito de aplicación subjetiva, abarca a las “autoridades de gobierno”, calidad que la citada ley N° 18.827 y demás normas sobre plantas de personal atribuyen a los Ministros de Estado, expresión que, según el léxico, comprende a “cualquier persona revestida de algún poder, mando o magistratura”, de manera que naturalmente en ella deben entenderse incluidos dichos Secretarios de Estado. 

A mayor abundamiento, así lo ha entendido esta Contraloría General, en sus dictámenes N°s. 44.672 de 1999 y 48.732 de 2001. 

También cabe añadir que de la iniciativa presidencial que dio origen a la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa -contenida en el Mensaje N° 392-330, de 12 de Enero de 1995, que incorporó el Título III a la ley N° 18.575, denominado, precisamente “De la Probidad Administrativa”, y donde se encuentra el citado artículo 52-, aparece el inequívoco propósito de extender el ámbito de aplicación del referido principio a todo el que ejerza una función pública, de cualquier naturaleza o jerarquía, en cualquiera de los organismos o entidades de la Administración del Estado. 
De lo señalado se sigue que los Ministros de Estado, en el desempeño de la función pública que ejercen, siempre deben observar cabalmente las normas constitucionales y legales que regulan el principio de probidad administrativa y, en particular, aquellas en cuya virtud los funcionarios, autoridades y jefaturas, cualquiera sea su jerarquía, y con independencia del estatuto jurídico que los rija, están impedidos de realizar actividades de carácter político y, por ende, a manera ejemplar, no pueden hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto, y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos. Así lo expresó esta Entidad Superior de Control en su oficio instructivo N° 48.097, de 2009, dictado con ocasión de las elecciones presidenciales y parlamentarias y que se encuentra vigente y, por ello, debe ser  estrictamente cumplido. 

Puntualizado lo anterior y en tales condiciones, la Contraloría General de la República, frente a eventuales infracciones que los Ministros de Estado, en el ejercicio de sus funciones, cometan contra las normas sobre probidad administrativa, se encuentra en el deber de pronunciarse acerca de la ilegalidad consiguiente de sus actuaciones u omisiones, comoquiera que por mandato del artículo 98 de la Carta Fundamental, le corresponde ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado. Todo ello, sin perjuicio de las posteriores responsabilidades que puedan hacerse efectivas contra dichos Secretarios de Estado, por parte de la Cámara de Diputados y el Senado de conformidad con las disposiciones que regulan la acusación constitucional. Así se desprende del artículo 52, inciso tercero, de la citada ley N° 18.575, cuando prevé que la inobservancia al principio de probidad “acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso”.

En este orden de consideraciones, es necesario precisar ahora que la sola consagración de la acusación constitucional no impide a esta Entidad Fiscalizadora ordenar la apertura de un procedimiento sumarial, en cuanto “medio formal de establecer hechos sujetos a una investigación” en los términos del artículo 134 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República. De esta forma, únicamente cuando el resultado de la indagación arroje antecedentes precisos y relevantes que permitan suponer la participación concreta de un Ministro de Estado, e independientemente de las posibles sanciones aplicables en lo inmediato a otros funcionarios comprometidos, cabría remitir los antecedentes a la Cámara de Diputados para que ésta proceda como estime del caso.

Así las cosas, sin perjuicio de ratificar la jurisprudencia administrativa anterior, en orden a que los Ministros de Estado se encuentran afectos al principio de probidad administrativa, esta nueva forma de proceder a la que -en lo sucesivo- se atendrá estrictamente la Contraloría General de la República para ejercer sus potestades fiscalizadoras respecto a dichas autoridades, importa dejar sin efecto todo dictamen precedente que le sea contrapuesto.        
De lo expuesto y en resguardo de la certeza jurídica, este criterio sólo resulta aplicable hacia el futuro, sin afectar los casos particulares ocurridos con anterioridad, de manera que no procede, en esta oportunidad, calificar las actuaciones denunciadas por los interesados. 

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República