Dictamen N° 72825

Texto del dictamen

N° 72.825   Fecha: 31-XII-2009

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director General del Crédito Prendario, solicitando se precise el sentido y alcance que debe darse, en los diversos aspectos que señala, a la norma contenida en el artículo 91 del Estatuto Administrativo, que regula el beneficio de vivienda fiscal.
En primer término, indica que a juicio de la institución que representa, la aludida norma establece un vínculo de “necesariedad” entre el beneficio que al efecto se otorga al funcionario, con el desempeño de labores que por su naturaleza impliquen la mantención y vigilancia permanente de las dependencias del servicio.
Sobre el particular, corresponde indicar, que el artículo 91, inciso primero, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado a través del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, prescribe que “El funcionario tendrá derecho a ocupar con su familia, gratuitamente, la vivienda que exista en el lugar en que funcione la institución, cuando la naturaleza de sus labores sea la mantención o vigilancia permanente del recinto y esté obligado a vivir en él”. 
A su vez, el inciso segundo del citado artículo 91 dispone que “Aún en el caso de que el funcionario no esté obligado por sus funciones a habitar la casa habitación destinada al servicio, tendrá derecho a que le sea cedida para vivir con su familia. En este caso, pagará una renta equivalente al diez por ciento del sueldo asignado al cargo, suma que le será descontada mensualmente. Este derecho podrá ser exigido, sucesiva y excluyentemente, por los funcionarios que residan en la localidad respectiva, según su orden de jerarquía funcionaria. Sin embargo, una vez concedido no podrá ser dejado sin efecto en razón de la preferencia indicada”. 
Así para que pueda operar la hipótesis establecida en el inciso primero de la norma en análisis, la jurisprudencia de esta Contraloría General, ha precisado, entre otros, en los dictámenes N°s 15.706, de 1990, y 19.197, de 1999, que es indispensable que exista en el lugar en que funciona la institución una vivienda y, además, que la naturaleza de las labores que desarrolla el funcionario sea la mantención o vigilancia permanente del recinto, lo que conlleva la obligatoriedad de vivir en él, debiendo este beneficio otorgarse mediante un acto formal de la autoridad respectiva.
Conviene advertir en este punto, que tal como lo han precisado los pronunciamientos aludidos anteriormente, el uso gratuito que se confiere al funcionario no conlleva gratuidad para los consumos de agua, luz, gas, teléfono u otros, que deben ser solventados por quien los utiliza y aprovecha.
En otro orden de ideas, es dable advertir que en conformidad al criterio contenido en el citado dictamen N° 19.197, de 1999, la legislación estatutaria no considera jornadas de trabajo distintas en atención a la entidad de las tareas asignadas a los funcionarios, por lo que el desempeño de las funciones de mantención o vigilancia de que se trata, debe ajustarse a la jornada de trabajo dispuesta en el artículo 65 de la ley N° 18.834. Asimismo, en el aludido pronunciamiento se precisa que los derechos estatutarios tales como feriados, permisos o licencias, son aplicables en su integridad a los funcionarios que realizan las labores mencionadas.                                                  
En lo que respecta a la procedencia del beneficio aludido para el funcionario que cumple las labores antedichas en calidad de suplente o subrogante, por el que también se consulta, debe considerarse que la subrogación y la suplencia son mecanismos de reemplazo destinados a mantener la continuidad de la función pública y quienes así las desempeñan, por regla general, no tienen derecho a percibir ningún beneficio de los que corresponden al cargo que sirven en tales calidades.  
Así,  de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4° y en el artículo 82 de la ley N° 18.834, puede inferirse que los beneficios que se conceden a los funcionarios que sirven empleos públicos en tales supuestos son excepcionales y, por tanto, de interpretación restrictiva.      
En tales condiciones, deberá ponderarse, en cada caso, por la autoridad respectiva, la conveniencia de otorgar el beneficio de vivienda al funcionario suplente o subrogante, atendiendo, entre otros factores, al tiempo en que se servirá el empleo en una u otra calidad y a que el otorgamiento de dicho beneficio sea conciliable con los derechos que correspondan en la materia al titular que por cualquier causa no esté desempeñando su cargo, acorde con lo manifestado por la jurisprudencia recaída en la materia.
En cuanto a la consulta relativa al alcance de la restricción contenida en el inciso final del citado artículo 91 de la ley 18.834, que dispone que “El derecho a que se refiere este artículo, no corresponderá a aquel funcionario que sea, él o bien su cónyuge, propietario de una vivienda en la localidad en que presta sus servicios”, corresponde señalar que tal como se expresó en el aludido dictamen N° 15.706, de 1990, de esta Contraloría General, esa limitación no afecta a aquellos funcionarios a que se refiere el inciso primero del artículo 91, pues concierne únicamente al personal a que alude el inciso segundo de esa disposición, es decir, a aquél que no está obligado por sus funciones, a habitar la casa habitación destinada al servicio. 
Ahora, en lo que atañe a la consulta sobre los criterios que deben considerarse para asignar la vivienda del servicio a un determinado funcionario, cumple advertir que del tenor literal del precitado artículo 91 del Estatuto Administrativo se advierte que en caso de existir sólo una vivienda que pueda ser destinada para su habitación por funcionarios del servicio, debe preferirse a aquel que ejerce las labores de cuidado y mantención, pues su derecho es consustancial a su obligación funcionaria, de tal suerte que, si se le negara tal beneficio, ello derivaría en la imposibilidad de cumplir con la propia naturaleza de las funciones a que se refiere el inciso primero del precepto en examen. 
En este orden de consideraciones y en lo referente a la consulta que se plantea acerca de la  posibilidad de revocar la entrega de la única vivienda útil a los fines de mantención y vigilancia permanente, dispuesta en favor de otros funcionarios de la institución no obligados en razón de sus funciones a habitar en ella, con el objeto de entregarla a quien cumple las labores de cuidado y vigilancia permanente, corresponde indicar que el jefe superior de ese servicio dentro del marco de su potestad de organización y administración, posee la facultad de poner término a la ocupación antedicha y destinar el uso del inmueble a la habitación del encargado de efectuar las aludidas labores de mantención o vigilancia permanente, para el cual se ha previsto este beneficio de carácter gratuito, debiendo en tal caso comunicar su decisión al funcionario que actualmente ocupare dicho inmueble, fijándole un plazo prudencial para que ponga a disposición de la autoridad la vivienda cuyo uso le fuera cedido.                                                                      
En lo referido a la forma de proceder en caso de incumplimiento de las obligaciones asociadas al beneficio contemplado en el aludido artículo 91, inciso primero, del Estatuto Administrativo, cabe señalar que -conforme lo prescribe el artículo 11 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, y el artículo 64 del Estatuto Administrativo-, corresponde a la jefatura, ejercer el control jerárquico permanente de las actuaciones del personal de su dependencia, el que se extiende tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de las labores encomendadas, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones, por lo que en el marco de tales facultades la autoridad puede decidir destinar a otro funcionario a cumplir las labores de cuidado y vigilancia permanente del recinto, caso en el cual el anterior servidor, al ser relevado de la función, perderá el derecho a habitar gratuitamente la vivienda que exista en el lugar, correspondiéndole ese derecho a quien desempeñe efectivamente tales funciones, en virtud del acto formal dispuesto al efecto.
Finalmente, es dable advertir que en conformidad a lo establecido en el artículo 119, inciso primero, de la ley N° 18.834, el funcionario que infringiere sus obligaciones o deberes podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias. De tal suerte que la autoridad, en tal caso, deberá determinar y ponderar la magnitud de la infracción o incumplimiento de los deberes del servidor público, pudiendo disponer una anotación de demérito que tendrá incidencia en las calificaciones del funcionario, o bien, si estimare que la infracción a los deberes inherentes al cargo es susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, disponer la instrucción del procedimiento administrativo correspondiente a fin de acreditar el referido incumplimiento.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República