Dictamen N° 68955

Texto del dictamen

N°  68.955 Fecha: 11-XII-2009

La Asociación de Funcionarios de la Superintendencia de Quiebras, se ha dirigido a esta Contraloría General planteando diversas consultas respecto de ciertas materias relativas al régimen estatutario que se aplica al personal que se desempeña en dicho servicio, las que serán analizadas según el orden en que han sido expuestas.
La ocurrente, además, efectúa diversas alegaciones en relación con el proceder del Superintendente de Quiebras.
Requerido su informe respecto de lo manifestado por la aludida asociación gremial, la mencionada Superintendencia hace presente que, por las razones que indica, y atendido lo preceptuado en el artículo 7°, inciso tercero, de la ley N° 18.175, que fijó el nuevo texto de la Ley de Quiebras -con las modificaciones introducidas por el artículo 7° de la ley N° 19.806-, ese organismo estará sujeto a la fiscalización de la Contraloría General exclusivamente en lo concerniente al examen de las cuentas de sus entradas y gastos, por lo que este Órgano Fiscalizador carece de competencia para pronunciarse sobre las materias correspondientes al régimen estatutario de su personal, circunstancia que, a su juicio, se encuentra corroborada por la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes que cita a ese efecto. 

1.- Competencia de la Contraloría General.
Sobre el particular, es dable anotar que según lo dispuesto en el artículo 7° de la ley N° 18.175, la Superintendencia de Quiebras, persona jurídica cuyo objeto es supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos, constituye una institución autónoma, de duración indefinida, que se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia y que se rige por la citada ley. 
Agrega el inciso tercero del referido artículo, que dicho organismo estará sujeto a la fiscalización de la Contraloría General de la República exclusivamente en lo concerniente al examen de las cuentas de sus entradas y gastos.
Al respecto, cabe manifestar que tal como lo precisara la reciente jurisprudencia de esta Contraloría General recaída sobre la materia, contenida en su dictamen N° 28.131, de 2009, la Superintendencia de Quiebras es un servicio público creado para el cumplimiento de una función administrativa y que forma parte de la Administración del Estado, por lo que se encuentra sometida al control de legalidad de los actos que emita, así como a la fiscalización que ejerce esta Contraloría General. 
Lo anterior, atendido que el referido artículo 7° reproduce con rango legal una de las funciones de esta Entidad Contralora, constitucionalmente establecida, consistente en examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo los bienes que indica, pero en modo alguno ha podido afectar las demás funciones establecidas en el artículo 98 de la Carta Fundamental, entre ellas, la referida al control de legalidad de sus actos, de conformidad con el principio de supremacía constitucional.
Enseguida, cabe anotar que el citado pronunciamiento también estableció que comoquiera que toda norma debe interpretarse de modo que produzca algún efecto, es dable entender que la disposición legal en análisis, dentro de los márgenes que le fija la Constitución, sólo se ha referido al control financiero que corresponde a la Contraloría General de la República sobre la Superintendencia de Quiebras, limitando dicho control al examen de las cuentas de sus entradas y gastos, pero sin alterar las demás atribuciones que la Carta Fundamental le ha encomendado.
En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones constitucionales y legales citadas, y tal como se estableciera en el referido dictamen N° 28.131, de 2009, esta Contraloría se encuentra dotada de competencia para ejercer el control de la legalidad de las actuaciones de la Superintendencia de Quiebras, incluyendo las materias propias de su personal, estando habilitada, asimismo, para pronunciarse acerca del régimen estatutario que le es aplicable.

2.- Calidad de funcionarios públicos de los servidores que se desempeñan en la Superintendencia Quiebras.

Puntualizado lo anterior, corresponde referirse a las consultas planteadas por la entidad gremial, para lo cual, en primer término, cabe determinar si las personas que se desempeñan en el mencionado servicio tienen la calidad de funcionarios públicos. 
Al respecto, se debe reiterar, en lo pertinente, que según lo dispuesto en el artículo 7° de la referida ley N° 18.175, en relación con el artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y con arreglo a lo previsto en los artículos 28 y siguientes de este último texto legal, la Superintendencia de Quiebras es un servicio público que forma parte de la Administración del Estado, que constituye una institución autónoma, de duración indefinida, que se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia, cuyo patrimonio está integrado por los fondos que anualmente le destine al efecto la Ley de Presupuestos y por los demás bienes que adquiera a cualquier título, y que se rige por la precitada ley N° 18.175, cuerpo legal que, entre otros aspectos, establece su planta de personal, las normas estatutarias que la rigen y la fiscalización a que estará sujeta.
En este contexto, es útil anotar que el artículo 11 de la aludida ley N° 18.175, fija la planta de personal de la institución con los correspondientes grados, nivel y número de cargos.
Como es dable apreciar de la disposición anteriormente citada, la mencionada Superintendencia tiene dispuesta por la ley la organización de sus diversas dependencias y los correspondientes cargos o empleos a los cuales el jefe superior del servicio debe adscribir a las personas que ingresen a desempeñar labores en ese organismo. 
Luego, es necesario destacar que el artículo 12 de ese mismo texto legal prevé que la incorporación de una persona a la planta del mencionado servicio, la dispone el Superintendente mediante el nombramiento del personal.
 Cabe entonces hacer presente que es mediante la figura jurídica del nombramiento -establecida en el artículo 14 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, que el jefe superior de la Superintendencia efectúa la provisión de los cargos que se contemplan en la planta de personal de dicho organismo, el cual regirá a contar de la fecha determinada en el respectivo acto administrativo o desde cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República, según lo ordenado en el artículo 16 de dicho cuerpo estatutario.
A su turno, es dable manifestar que el citado artículo 12 de la ley N° 18.175, agrega que el personal de la Superintendencia se regirá por el Estatuto Administrativo en cuanto no sea contrario a lo dispuesto en dicho cuerpo legal y en lo no previsto por él.
Acorde con lo señalado, y teniendo presente que la referida ley N° 18.175 no contempla normas sobre responsabilidad administrativa, no cabe sino entender que los servidores de esa entidad están sujetos en tal materia a las normas que regulan dicha responsabilidad, consagradas en el Título V del mencionado Estatuto.
A su vez, conviene indicar que las remuneraciones que dicho personal tiene derecho a percibir en razón de su empleo o función, como por ejemplo, sueldo, asignación profesional y otras, se pagan según el nivel o grado en que está ubicado, y que los recursos correspondientes a los gastos por esos conceptos, se encuentran consignados en la correspondiente Ley de Presupuestos del Sector Público, que, actualmente contenida en la ley N° 20.314, contempla en la Partida 10, Capítulo 05, Programa 01, dentro del presupuesto correspondiente a la Superintendencia de Quiebras, el Subtítulo 21 sobre “Gastos en Personal”.
En este sentido, cabe señalar que quienes se desempeñan en la Superintendencia de Quiebras ejercen cargos públicos, razón por la cual se encuentran afectos a una normativa especial, correspondiente a un régimen estatutario de derecho público, que contiene las normas reguladoras de las relaciones funcionarias entre la institución a la cual pertenecen esos empleos y los individuos que los ejercen, tal como lo dispone el artículo 1° del Estatuto Administrativo.
Por lo tanto, en mérito de las consideraciones anteriormente expuestas y en armonía con lo expresado en los dictámenes N°s. 68.518, de 1961, y 49.757, de 2002, ambos de este Órgano de Control, es dable concluir que el personal de la mencionada Superintendencia, atendido que presta servicios en un órgano de la Administración del Estado en virtud de un nombramiento, está sujeto a las normas sobre responsabilidad administrativa consagradas en la aludida ley N° 18.834 y es remunerado con fondos del Presupuesto de la Nación, tiene indiscutiblemente la calidad de funcionario público, siendo esta Contraloría General competente para pronunciarse sobre las normas estatutarias que le son aplicables, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 6° de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Entidad Fiscalizadora. 

3.- Aplicación de las normas sobre carrera funcionaria.

En otro orden de materias, y en cuanto a precisar si a los funcionarios de la mencionada Superintendencia se les aplican las normas sobre carrera funcionaria contenidas en el Título II de la citada ley N° 18.575, cabe señalar que el artículo 12 de la aludida ley N° 18.175, establece que el Superintendente nombrará al personal de ese servicio, incluyendo al que ejerza cargos directivos superiores, los que dependerán de él y se mantendrán en sus cargos mientras cuenten con su confianza. 
Puntualizado lo anterior, es dable recordar que el artículo 38, inciso primero, de la Constitución Política de la República, establece que una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
Pues bien, en cumplimiento del mandato constitucional señalado, la precitada ley N° 18.575, en los artículos 43 y siguientes del Párrafo 2°, de su Título II, regula específicamente lo relativo a la “carrera funcionaria”, normativa que de acuerdo con el artículo 21 de dicho texto legal es aplicable, entre otros, a los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, entre los cuales se encuentra, por cierto, la Superintendencia de Quiebras.
En efecto, el artículo 43 de dicha ley previene que el Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero del artículo 21 -dentro de ellos, como se ha dicho, la Superintendencia de Quiebras-, regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los artículos siguientes y en el Título III de la misma ley.
A su turno, los artículos 44 y 45 previenen, entre otros aspectos, que el ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos, agregando que el personal de la Administración estará sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función pública, que guarde conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado.
En cuanto a la carrera funcionaria, precisan que ella será regulada por el respectivo estatuto, se fundará en el mérito, la antigüedad y la idoneidad de los funcionarios, disponiendo enseguida, el artículo 46 de la ley N° 18.575, como garantía de la aludida carrera, que los funcionarios gozarán de estabilidad en el empleo y sólo podrán cesar en él por las causales que expresamente ese precepto señala.
Por su parte, de los artículos 14, 17 y 53 del Estatuto Administrativo, contenido en la mencionada ley N° 18.834, aparece que la provisión de los cargos se efectuará mediante nombramiento o promoción; el primero, por concurso público de antecedentes y oposición y, el segundo, por concurso interno de mérito y capacidades, o por ascenso. Luego, el Título VI de dicho Estatuto, regula las causales de cesación de funciones, estableciendo que el personal cesará en sus cargos por las únicas causales que taxativamente se contemplan en los artículos 146 y siguientes del mismo texto legal.
Como puede apreciarse, las normas precitadas establecen expresamente el principio de la dignidad de la función pública y la del personal que la desempeña, lo que se refleja en el reconocimiento y respeto del derecho fundamental a la carrera funcionaria que corresponde a todo servidor, tanto al momento de ingresar a ocupar un cargo público, como a lo largo de todo su desempeño y hasta la cesación de funciones.
No obstante lo anterior, cabe indicar que la propia ley orgánica constitucional aludida -N° 18.575- luego de consagrar la garantía de la carrera funcionaria establece algunas excepciones, en que el Presidente de la República o la autoridad respectiva cuentan con discrecionalidad para designar y remover a determinados funcionarios de su exclusiva confianza.
Acorde con lo anterior, el artículo 40 de la mencionada ley N° 18.575, previene, en lo que interesa, que los Ministros de Estado, los Subsecretarios y los jefes superiores de servicio, con excepción de los que señala, serán de la exclusiva confianza del Presidente de la República.
A su turno, el artículo 49 de dicho texto -cuyo inciso segundo fue modificado por el artículo 1°, N° 1, letras a) y b) de la ley N° 18.972-, agrega que la ley sólo podrá conferir la referida calidad a los empleos que correspondan a los tres primeros niveles jerárquicos del respectivo órgano o servicio, uno de los cuales corresponderá, en el caso de los servicios públicos, a los subdirectores y a los directores regionales, en tanto que si dicha entidad no contare con estos dos últimos cargos, la ley sólo podrá otorgar tal calidad a los empleos que correspondan a los dos primeros niveles jerárquicos.
Por consiguiente, dado que es una ley orgánica constitucional la que por mandato del artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política, regula y garantiza la carrera funcionaria y, por ende, establece las únicas excepciones a ella, cabe concluir que a partir de la vigencia de la ley N° 18.575 -esto es, desde el 5 de diciembre de 1986 y sus modificaciones posteriores-, las diferentes leyes de los organismos o servicios públicos sólo han podido conferir a un determinado cargo público la calidad de exclusiva confianza dentro de los límites expresamente señalados por dicha normativa orgánica constitucional.
Atendido lo expuesto, el artículo 12 de la referida ley N° 18.175 -publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982-, debe entenderse modificado por la preceptiva posterior, de modo tal que cabe interpretarlo en el sentido que ha conferido la calidad de exclusiva confianza sólo a los cargos que, de conformidad con lo dispuesto por la aludida ley N° 18.575, pueden tener dicho carácter, según su nivel jerárquico, por lo que a partir de la entrada en vigencia de este último cuerpo legal, dicho precepto ha quedado tácitamente derogado respecto de aquellos empleos que no cumplen con la referida condición.
Acorde con lo anterior, cabe manifestar que de acuerdo con el decreto con fuerza de ley N° 6, de 1990, del Ministerio de Justicia -que adecúa plantas y escalafones de la Superintendencia de Quiebras, al artículo 5° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo-, el Superintendente de Quiebras es funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República y los dos directivos grado 2 correspondientes al Jefe de Departamento Jurídico y al Jefe de Departamento Financiero y de Administración, lo son, a su vez, de dicha autoridad superior, de manera que el resto del personal de esa Superintendencia, a falta de una expresa calificación legal en contrario, debe reputarse que ejerce cargos de carrera y que la única forma de provisión de dichos empleos es mediante el procedimiento concursal o por el ascenso en el respectivo escalafón, como se indicara anteriormente, debiendo agregarse que, por lo mismo, tales servidores gozan de estabilidad en sus empleos y sólo pueden ser removidos de sus cargos en la medida que concurra alguna de las causales de cesación de funciones consagradas en los antes mencionados artículos 146 y siguientes del Estatuto Administrativo.
No obstante lo anterior, cabe señalar que mediante el decreto N° 1.216, de 9 de noviembre de 2006, del Ministerio de Hacienda, la Superintendencia de Quiebras fue incorporada al Sistema de Alta Dirección Pública a que se refiere el Título VI de la ley N° 19.882, cuyo artículo decimoquinto transitorio facultó al Presidente de la República, en los términos que señala, para determinar los cargos que, en cada servicio sometido a dicho Sistema, pasarían a tener la calidad de altos directivos públicos.
En ejercicio de la indicada delegación, mediante el decreto con fuerza de ley N° 43, de 2003, del Ministerio de Hacienda, se otorgó la calidad de altos directivos públicos a los cargos que se señalan, de las plantas de personal de los servicios dependientes o relacionados con el Ministerio de Justicia que indica, entre los cuales se encuentran el Superintendente de Quiebras y los cargos directivos de Jefe de Departamento Jurídico y de Jefe de Departamento Financiero y de Administración, correspondientes al segundo nivel jerárquico de dicha repartición pública, los que deben proveerse conforme al concurso de selección que establece el artículo cuadragésimo octavo de la citada ley N° 19.882, y que acorde con el artículo quincuagésimo octavo de la misma ley tendrán, en materia de remoción, la calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento. 
Por consiguiente y comoquiera que toda norma debe interpretarse de modo que produzca algún efecto, es dable entender que dentro de los márgenes que fija la Constitución y la ley N° 18.575, el citado artículo 12 de la ley N° 18.175, en cuanto dispone que el Superintendente nombrará al personal de la Superintendencia, incluyendo al que ejerza cargos directivos superiores, los que dependerán de él y se mantendrán en sus cargos mientras cuenten con su confianza, debe entenderse que sólo es aplicable respecto de los dos Jefes de Departamento grado 2 antes señalados, puesto que el resto del personal de dicho servicio se encuentra sujeto al régimen de carrera funcionaria a que se ha hecho mención.
4.- Derechos y deberes estatutarios de los funcionarios de la Superintendencia.
Por otra parte, y en lo relativo a los derechos que pueden ejercer y los deberes funcionarios que deben cumplir los servidores de la mencionada Superintendencia, es útil manifestar, en lo pertinente, que con arreglo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 12, comprendido en el Título II de la citada ley N° 18.175, el personal de la Superintendencia “se regirá por el Estatuto Administrativo en cuanto no sea contrario al presente Título y en lo no previsto por éste”, norma que, como ha quedado establecido, se encuentra en armonía con lo dispuesto en la materia por los artículos 43 de la citada ley N° 18.575 y 1° de la aludida ley N° 18.834.  
Al respecto, hay que advertir, desde luego, que los preceptos de la ley N° 18.175, no establecen expresamente los derechos y obligaciones de los funcionarios de ese servicio, excepto el derecho a la remuneración y demás asignaciones adicionales que establezca la ley, desprendiéndose de la planta de personal de la institución, fijada en el artículo 11 del referido texto legal, que los cargos que contempla tienen asignado un grado de la escala única de sueldos, correspondiéndoles, por consiguiente, el sueldo de ese grado y las demás remuneraciones a que tenga derecho el funcionario que ha sido nombrado en el empleo respectivo. 
Cabe entonces señalar que, atendida la remisión que hace el inciso segundo del artículo 12 de la ley N° 18.175 al Estatuto Administrativo, en lo que no se contraponga a la normativa a que alude ese precepto y en lo no previsto en ella, el personal de la Superintendencia de Quiebras tendrá los derechos, prestaciones y beneficios que se contemplan en el Título IV “De los derechos funcionarios”, de la citada ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, aplicable en la especie.
Así, por lo demás, lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 46.080, de 2003, respecto del derecho a defensa que establece el artículo 90 del mencionado texto estatutario, con ocasión de una presentación del jefe superior del aludido servicio mediante la cual solicitó a este Organismo de Control que se precisara si procedía que abogados de esa institución asumieran la defensa del Superintendente de Quiebras ante una querella interpuesta en su contra y si correspondía que en esa situación, se solventaran los gastos de pasajes y viáticos con cargo al presupuesto del citado organismo.
Asimismo, el personal del mencionado servicio, deberá cumplir con las obligaciones que le impone el cargo que sirve de acuerdo con el correspondiente nombramiento y estará sujeto a las prohibiciones  e incompatibilidades señaladas específicamente en el Título III del referido Estatuto Administrativo y las que imponen otras leyes, como son las correspondientes al principio de la probidad administrativa, regulado en el Título III de la citada ley N° 18.575,  en sus artículos 52 a 68.
Por lo tanto, en mérito de lo antes expuesto, cabe concluir que el personal de que se trata, tiene los derechos y debe cumplir con las obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el Estatuto Administrativo, sin perjuicio de lo previsto en la mencionada ley N° 18.175.

5.- Derecho a interponer el recurso de reclamación contemplado en el artículo 160 del Estatuto Administrativo.
A continuación, y en lo que se refiere al derecho de los funcionarios de la aludida Superintendencia a interponer el recurso de reclamación contemplado en el artículo 160 de la ley N° 18.834, es necesario señalar, ante todo, que según lo previsto en ese precepto, “Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto. Para este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama. Tratándose de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos el plazo para reclamar será de sesenta días”.
Cabe agregar, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del citado precepto estatutario, la Contraloría General deberá resolver el reclamo previo informe del jefe superior, secretario regional ministerial o director regional de servicios nacionales desconcentrados, según el caso, el que deberá ser emitido dentro de los diez días hábiles siguientes a la solicitud que le formule esta Entidad Fiscalizadora, la que procederá a resolver el reclamo, con o sin el aludido informe, para cuyo efecto dispone del término que esa norma establece.
Como puede advertirse, del tenor del aludido artículo 160, aparece que los funcionarios regidos por la citada ley N° 18.834, tendrán el derecho a reclamar ante la Contraloría General, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren derechos que les confiere la aludida normativa estatutaria -incluidos los beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos-, debiendo interponer el reclamo, en cada caso, dentro de los plazos que dicho precepto indica. 
De igual modo, es útil señalar que dicha norma confiere una competencia expresa a este Órgano de Control para conocer del reclamo interpuesto por las causales que ella indica y para resolver el recurso, con o sin el informe requerido al servicio de que se trate. 
En este contexto, es dable señalar que el Tribunal Constitucional al ejercer el control de constitucionalidad sobre determinados preceptos del proyecto de ley que aprobaba el Estatuto Administrativo, en la sentencia de 12 de septiembre de 1989 (Rol N° 79), declaró que la norma contenida el artículo 154 de ese texto legal -actual artículo 160-, está comprendida dentro de las materias que el constituyente ha reservado a la ley orgánica constitucional sobre el funcionamiento y atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora y, en tal circunstancia, resolver el reclamo, corresponde a una función y atribución exclusiva de la Contraloría General de la República.
En este orden de ideas, y atendido que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 12, de la citada ley N° 18.175, el personal de la Superintendencia de Quiebras posee los derechos que la ley N° 18.834 confiere a los funcionarios públicos, tal como se precisara, cabe concluir que, en el caso que los empleados de la referida entidad consideren que concurre alguna de las causales que contempla el citado artículo 160, tendrán derecho a reclamar ante esta Contraloría General.

6.- Alegaciones en relación con el proceder del Superintendente de Quiebras.

Finalmente, en cuanto a las alegaciones que efectúa la entidad gremial ocurrente, respecto de nombramientos, remoción de personal, designación de funcionarios en grados inferiores y remuneraciones mal pagadas, entre otras, cumple con señalar que los respectivos antecedentes serán remitidos a la División de Auditoría Administrativa, para que, al tenor de la jurisprudencia contenida en el presente dictamen, se sirva adoptar las medidas que sean pertinentes en orden a recabar la información que permita determinar si se han producido las presuntas irregularidades denunciadas y a establecer las eventuales responsabilidades administrativas que pudieran derivarse de tales actuaciones.
Déjase sin efecto los dictámenes N°s. 29.065, de 1983; 22.421, de 1987; 29.701, de 1989;  13.938, de 1990; 30.913, de 1995; 14.772, de 1996, 39.604, de 2003; 22.970, de 2007 y toda jurisprudencia de esta Contraloría General que sea contraria a lo señalado en el presente oficio.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República