Dictamen N° 64969

Texto del dictamen

N° 64.969  Fecha: 20-XI-2009
Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jaime López Silva, funcionario de la Dirección General de Aeronáutica Civil, solicitando la reconsideración del dictamen N° 19.897, de 2009, en aquella parte que dejó sin efecto la medida de reapertura del sumario incoado en su contra por dicho servicio y en virtud del cual se le aplicó la medida disciplinaria de censura. 
Funda su solicitud en que la aludida medida disciplinaria se le aplicó por no haber acatado la destinación dispuesta por la autoridad, sin considerar que el hecho que le dio origen resultó de la vulneración del artículo 46 de la ley N° 18.575 -que establece que los funcionarios públicos sólo pueden ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sido designados, dentro del órgano o servicio público correspondiente-, tal como lo estableció, posteriormente, esta Entidad Fiscalizadora, mediante los dictámenes N°s 23.008, de 2006, y 31.936, de 2007.
Añade que el dictamen cuya reconsideración solicita estableció que no procedía la reapertura del sumario, pues la sanción que se le aplicó fue dispuesta con anterioridad a la emisión del aludido dictamen N° 23.008, de 2006, de manera que constituiría una situación consolidada al amparo del anterior pronunciamiento, conclusión que impugna, ya que, en su opinión, este dictamen sólo produjo efectos declarativos, al constatar un derecho preexistente a su dictación, por lo que no correspondería aplicar el principio de la irretroactividad de los actos administrativos.
Sobre el particular, cabe señalar que el recurrido dictamen N° 19.897, de 2009, por una parte, confirmó el dictamen N° 31.936, de 2007, en lo referente a la improcedencia de la destinación dispuesta por la autoridad respectiva y, por otra, dejó sin efecto la medida de reapertura del sumario dispuesta por este mismo pronunciamiento. Todo ello fundado en el principio de la seguridad jurídica, en cuyo resguardo y en caso que nuevos estudios o antecedentes autoricen una modificación interpretativa, como sucedió en la especie, el cambio de jurisprudencia que el nuevo pronunciamiento conlleva sólo se aplica hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida, conforme lo ha sostenido esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en los dictámenes N°s. 50.185, de 2007; 30.070, de 2008, y 5.551, de 2009. 
En efecto, dicha conclusión se sustenta en que la adopción de la medida disciplinaria y las consiguientes anotaciones de demérito de que fue objeto el peticionario, se efectuaron en base a la jurisprudencia administrativa vigente al momento del cierre del sumario, esto es, aquella contenida en el dictamen N° 54.861, de 2005, que sostuvo que el acto en virtud del cual el servicio encomendó las aludidas funciones al interesado no presentaba irregularidades. 
En razón de lo mencionado, no corresponde la alteración de la situación particular consolidada bajo su amparo -esto es, la  adopción y aplicación de la medida disciplinaria y de las consiguientes anotaciones de demérito-, por cuanto el cambio de jurisprudencia que conlleva el nuevo pronunciamiento contenido en el dictamen N° 23.008, de 2006, sólo se aplica hacia el futuro.
Atendido lo expuesto, no es efectivo, como lo sostiene el peticionario, que el aludido dictamen N° 23.008, de 2006, produjera sólo efectos declarativos, puesto que, como se viera, constituye un cambio de jurisprudencia en la materia que sólo puede aplicarse hacia el futuro, resultando improcedente afectar situaciones jurídicas consolidadas, como es el caso de la sanción aplicada al recurrente.
A mayor abundamiento, esta Entidad Fiscalizadora, cumple con manifestar que en esta oportunidad el requirente tampoco aporta nuevos antecedentes distintos a los ya analizados en el pronunciamiento cuya reconsideración solicita, de manera que debe desestimarse la petición que, en la especie, formula en tal sentido.
 Sin perjuicio de ello, no debe perderse de vista que, tal como lo establece el dictamen N° 19.897, de 2009, conforme a lo prescrito en los artículos 7° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó mediante el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-,  y 61,  letra f), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto coordinado, refundido y sistematizado se fijó mediante el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, los funcionarios se encuentran obligados a obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico, pudiendo ser objeto de medidas disciplinarias si infringen dicha obligación y ello es debidamente acreditado en el respectivo procedimiento sumarial, que fue lo que ocurrió precisamente en este caso.
Cabe mencionar que no obstó a la aplicación de la medida disciplinaria dispuesta respecto del señor López Silva, la circunstancia de que la conducta de dicho funcionario haya estado asociada a una medida que no se ajustó a derecho, como fue aquella mediante la que se le ordenó realizar funciones ajenas a su cargo.
Lo anterior, atendido que, como también lo precisara el dictamen cuya reconsideración se solicita, para que  un funcionario se exima de responsabilidad administrativa en materia de órdenes ilegales, de conformidad a lo establecido en el artículo 62 de la mencionada ley N° 18.834, es menester que represente por escrito la ilegalidad de la orden al superior y que este último insista también por escrito. No obstante, debe dejarse en claro que, en tal evento, el subalterno sigue obligado a obedecer la orden, pero la responsabilidad administrativa recae, exclusivamente, en el superior que hubiere insistido en la misma, tal como lo ha sostenido este Organismo de Control, entre otros, en los oficios N°s. 39.624, de 2003; 22.056, de 2005, y 38.764, de 2006.
En este orden de ideas y dado que en la especie no consta que se hayan cumplido los requisitos previstos en el citado artículo 62, cumple señalar que el señor López Silva estuvo en la obligación legal de obedecer las instrucciones impartidas por su superior en orden a asumir las cuestionadas funciones, por lo que ha podido ser objeto de medidas disciplinarias por negarse a cumplirlas.
En consecuencia y atendido lo expresado, resulta forzoso confirmar el criterio contenido en el dictamen N° 19.897, de 2009, de esta Contraloría General.       

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República