Dictamen N° 49700

Texto del dictamen

N° 49.700 Fecha: 08-IX-2009

Se ha dirigido a esta Contraloría General la  señora Ministra Presidenta del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, para solicitar un pronunciamiento acerca de la aplicación de las normas sobre probidad administrativa, especialmente la contenida en el artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, respecto de aquellos miembros que se desempeñan en dicha entidad prestando servicios sobre la base de honorarios y, asimismo, en torno a quienes lo hacen en calidad de ad honórem.
Sostiene la Ministra recurrente, en síntesis,  adjuntando el respectivo informe del Departamento Jurídico, que para cumplir con los principios de eficiencia y eficacia que se imponen a los Órganos de la Administración del Estado, se debe procurar la contratación de las personas más idóneas, considerando la particularidad de los servicios requeridos. 
Agrega que, de aplicarse un criterio estricto sobre la materia, quienes se desempeñan en las calidades consultadas, se encontrarían impedidos de participar en cualquiera otra actividad propia de sus competencias personales, entre ellas, postular a un fondo administrado por el aludido Consejo Nacional o ejecutar un proyecto financiado por estos fondos, aun cuando éste resulte absolutamente ajeno e independiente de las labores para las cuales han sido contratados. 
Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que la ley N° 19.891 creó el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, como un servicio público autónomo y descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona directamente con el Presidente de la República, y cuyo objeto, según lo dispone el artículo 2° de la referida ley, es “apoyar el desarrollo de las artes y la difusión de la cultura, contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las personas el patrimonio cultural de la Nación y promover la participación de éstas en la vida cultural del país”. 
Precisado lo anterior, y en cuanto a la consulta planteada, cabe señalar que el inciso segundo del artículo 56 de la citada ley N° 18.575, establece, en lo que interesa, que “son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan”. 
Pues bien, en lo referente a quienes se desempeñan como contratados a honorarios, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador ha expresado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 53.630, de 2002; 25.599, de 2003 y 4.626, de 2009, que en el desarrollo de las funciones encomendadas en virtud de un contrato de esa naturaleza, debe observarse el principio de probidad administrativa, por cuanto si bien aquéllos no son funcionarios públicos propiamente tales, tienen el carácter de servidores estatales, por prestar servicios al Estado mediante un contrato suscrito con un organismo público.
Por lo tanto, quienes sirven, en esa calidad, en el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, no pueden llevar a cabo sus actividades particulares para obtener financiamiento con los fondos administrados por el Consejo, sea cual sea su origen y regulación legal, e independientemente del territorio jurisdiccional donde dichos trabajos se realicen, ya que la extensión de la incompatibilidad alcanza a aquellos asuntos que, por su competencia, deban ser conocidos o resueltos por dicho ente. Lo anterior, teniendo en cuenta lo manifestado por el dictamen N° 34.796, de 2000, de este Órgano Fiscalizador, en orden a precisar que los términos “organismo” u “órgano”, utilizados por diversos preceptos de la referida ley N° 18.575, son análogos a servicio público o institución, debiendo entenderse, por ende, que son comprensivos de la totalidad del correspondiente servicio.
Ahora bien, tratándose de quienes cumplen labores ad honórem en los diferentes Comités Consultivos, cabe anotar que el artículo 14 de la ley N° 19.891, establece que a ellos no les serán aplicables las normas que rigen a los funcionarios públicos, salvo en materia civil y penal, pero que, en todo caso, ningún integrante podrá tomar parte en la discusión de asuntos en que él o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad estén interesados. 
Al respecto, resulta menester indicar, que la disposición precedentemente reseñada es similar a la contenida en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, según la cual infringe especialmente el principio de probidad, el servidor que interviene, en razón de sus funciones, en asuntos en que tenga interés personal o en que lo tengan su cónyuge y los demás parientes allí indicados, como, asimismo, si participa en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. 
Como puede advertirse, la normativa que cautela el principio de probidad tiene por objeto impedir que las personas que desempeñan cargos o cumplen funciones públicas, puedan ser afectadas por un conflicto de interés en el ejercicio de un determinado empleo o función, aun cuando dicha posibilidad sea sólo potencial, lo que puede ocurrir cuando esa actividad incide o se relaciona con el campo de las labores de la institución a la cual pertenecen, tal como lo han sostenido los dictámenes N°s.. 22.349, de 2007, 37.454, de 2008 y 14.160, de 2009, entre otros, de este Órgano de Control.
Por ende, los servidores que realizan  labores ad honórem, también deben dar cumplimiento al citado principio, no pudiendo participar en concursos que se financien con fondos administrados por el Consejo. Corrobora lo anterior, lo expuesto en el dictamen N° 22.594, de 2008,  de este Ente Contralor, en el que para resolver el caso que allí se planteó, se analizaron las modificaciones que tuvo el artículo 21 de la ley N° 19.891, relativo al período que duran en sus funciones los integrantes de los Comités Consultivos Regionales, indicándose que una de ellas -en orden a que no podían ser designados para un nuevo período consecutivo-, tenía por objeto limitar el tiempo de aquéllos en el referido Comité a fin de que, luego de finalizado su período, pudieran participar en los concursos públicos para la asignación de los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, a que se refiere el Título II de la misma ley.
En torno a las dificultades que tendría el Consejo para cumplir con sus fines propios, y con los deberes de eficiencia y eficacia impuestos por el artículo 3° de la ley N° 18.575 -con la aplicación estricta de las normas sobre probidad a los servidores por los que se consulta-, es menester indicar que el artículo 8° de la Constitución Política de la República, expresa que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al aludido principio en todas sus actuaciones y, en ese sentido, esta Contraloría General debe salvaguardar aquél en uso de sus atribuciones legales, correspondiéndole a la autoridad garantizar el cometido de los objetivos que la ley le ha asignado.    
En estas condiciones, es dable concluir que tanto quienes prestan servicios a honorarios, como ad honórem, en el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, se encuentran igualmente afectos a las normas sobre probidad administrativa contenidas en la ley N° 18.575. 

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República