Dictamen N° 48793

Texto del dictamen

N° 48.793  Fecha: 3-IX-2009


Se ha dirigido a esta Contraloría General la  Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo, para solicitar un pronunciamiento respecto a la procedencia de que la Ministra del ramo pueda designar en comisión de servicio a un Jefe de Departamento del Servicio de Vivienda y Urbanización, en la misma institución pero en otra Región, o en otro organismo.
Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 75 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que los funcionarios públicos podrán ser designados por el jefe superior del servicio de la respectiva institución, en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo, en el mismo órgano o servicio público o en otro distinto, tanto en el territorio nacional como en el extranjero. 
Agrega el inciso segundo de la misma norma, que dichas designaciones podrán ser efectuadas por los Secretarios Regionales Ministeriales o por los Directores Regionales de servicios nacionales desconcentrados, respecto del personal a su cargo y siempre que tengan lugar dentro del territorio nacional. 
Enseguida, corresponde señalar que conforme a lo previsto en el decreto ley N° 1.305, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que reestructuró y regionalizó dicha Secretaría de Estado, y en el decreto N° 355, de 1976, de igual origen, que aprobó su Reglamento Orgánico, los Servicios de Vivienda y Urbanización  -o SERVIU-, son organismos estatales funcionalmente descentralizados, dotados de personalidad jurídica y de patrimonio propio -a cargo de un Director, que es su jefe superior-, sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo, de modo que tales organismos no tienen un vínculo de subordinación jerárquica con el Ministro de Vivienda y Urbanismo, ni con el Subsecretario del ramo.
No obsta a lo expuesto, el hecho que los empleos de esas entidades descentralizadas integren la Planta Nacional de cargos del personal del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sus Secretarías Ministeriales y Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanización, y que, en tal virtud, y en ejercicio de la facultad que le concede el artículo 38 del citado decreto ley N° 1.305, de 1976, el Ministro haya dispuesto los nombramientos de los empleos directivos en cuestión, designaciones que, por lo demás, han sido examinadas por este Ente Fiscalizador en el trámite de toma de razón de los pertinentes actos administrativos.
Lo anterior, ya que esas circunstancias no confieren a dicho Secretario de Estado, ni al Subsecretario del ramo, la calidad de Jefe Superior del SERVIU de que se trate, la que, como ya se adelantó, corresponde al respectivo Director de esos servicios descentralizados, tal como lo ha reconocido este Organismo Contralor en sus dictámenes Nos 21.651, de 1996, 63.292, de 2004 y 42.613, de 2008, entre otros.
En este contexto, es útil agregar que según lo dispuesto en la letra c) del artículo 18 del precitado Reglamento, es a esta última autoridad a quien le compete, conforme a lo prescrito en el señalado artículo 75 de la ley N° 18.834, ordenar las comisiones de servicio, en cada una de las entidades antes indicadas. 
Asimismo, es preciso anotar que el citado artículo 18 previene que el Director del Servicio de Vivienda y Urbanización tiene la potestad de realizar todas las actuaciones que sean necesarias en materia de personal, siempre que con ello no invada el campo de las facultades privativas del Ministerio de Vivienda y Urbanismo en su calidad de administrador de la Planta Nacional de Cargos, entre las que no se contempla para esa Secretaría de Estado, sino para la autoridad mencionada en primer término, como se indicó, la de ordenar comisiones de servicio del personal de los aludidos organismos regionales.
De igual manera, conviene hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista, en particular los llamados a concurso de las plazas por las que se consulta, se desprende que los cargos de Jefe de Departamento de los SERVIU, son convocados con expresa mención del Servicio de Vivienda y Urbanización en el que se desempeñará el postulante seleccionado, lo que implica que su nombramiento, si bien corresponde a un empleo que integra la planta nacional antes aludida, queda vinculado con un determinado servicio descentralizado que, como tal, y por tener personalidad jurídica y patrimonio propio, reviste el carácter de una entidad diversa a la del Ministerio respectivo. 
En consecuencia, acorde con lo previsto expresamente por la normativa indicada, y con lo manifestado precedentemente, no procede que las comisiones de servicio que afecten a tales jefaturas, las adopte o determine la Ministra del ramo, como se sostiene en la presentación en análisis.
Por otra parte, y en relación con la naturaleza de los cargos de jefe de departamento, es dable señalar que el artículo vigésimo séptimo de la ley N° 19.882, modificó el antiguo artículo 7° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, eliminando de los "cargos de la exclusiva confianza" de la autoridad facultada para hacer el nombramiento, a los empleos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes, e incorporó un nuevo artículo 7° bis -actual 8°, según el texto refundido, coordinado y sistematizado fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, estableciendo que las referidas plazas de los ministerios y servicios públicos, serán de carrera y se someterán a las reglas especiales que se contemplan en esa nueva disposición y que, básicamente, regulan un procedimiento concursal para su provisión.
Luego, es útil consignar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo séptimo transitorio de la citada ley N° 19.882, "la modificación al artículo 7° y el artículo 7° bis referidos, respecto de cada ministerio y servicio, entrarán en vigencia a contar del día primero del mes siguiente al de la publicación del correspondiente decreto con fuerza de ley a que se refiere el inciso primero", precepto este último que faculta al Presidente de la República para que, dentro del plazo que indica y mediante uno o más decretos con fuerza de ley, determine separadamente para cada uno de los ministerios y servicios regidos por el Estatuto Administrativo, los cargos que pasarán a tener la calidad prevista en el artículo 7° bis, de ese mismo cuerpo legal, potestad que, en la especie, fue ejercida en el artículo 1° del D.F.L. N° 42, de 2004, del Ministerio de Hacienda, otorgando la referida condición a las plazas de jefe de departamento por las que se consulta.
En todo caso, es menester puntualizar que el inciso final del mencionado artículo séptimo transitorio, dispuso, además, que los funcionarios que, a la fecha de entrada en vigencia del decreto con fuerza de ley que se dicte para los efectos indicados en el párrafo anterior, se encuentren desempeñando los cargos que pasan a ser de carrera, continuarán rigiéndose por las disposiciones en vigor a la época de su designación.
En relación con esto último, esta Entidad de Control ha manifestado, por ejemplo, a través de sus dictámenes Nos 20.987, de 2005 y 27.803, de 2006, que de lo prescrito en la norma legal recién citada debe desprenderse que tales servidores quedan sujetos a las normas relativas a los empleos de exclusiva confianza, no obstante que el cargo que ocupan haya pasado a tener la calidad de carrera concursable, conforme a lo antes anotado.
De todo lo anterior cabe colegir que quienes desempeñaban plazas de Jefes de Departamento a la data de entrar en vigor el citado D.F.L. N° 42, de 2004, mantuvieron la calidad de funcionarios de exclusiva confianza, por lo que su cese se puede disponer a través de la petición de renuncia no voluntaria conforme a lo previsto por los artículos 49 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 148 de la ley N° 18.834, ya que están sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, la que, en la especie, corresponde a la Ministra de Vivienda y Urbanismo, según lo expuesto con anterioridad, siendo, en consecuencia, esta Secretaria de Estado, la que puede solicitar la dimisión antes aludida.
Confirma lo expuesto, la circunstancia que, a través de la resolución N° 689, de 2001, del mencionado Ministerio, tomada razón por esta Entidad de Control, el correspondiente Secretario de Estado delegó en el Jefe de la División Administrativa, la facultad de suscribir, con la fórmula “Por orden del Ministro”, las resoluciones que incidan, entre otras materias, en la aceptación de renuncias voluntarias y no voluntarias presentadas a los cargos de la Planta Nacional, sin contemplar en dicho acto delegatorio, la facultad de pedir la renuncia en los términos del artículo 148 del Estatuto Administrativo, lo que permite concluir que ésta permanece radicada en la Ministra del Vivienda y Urbanismo.  
En cambio, si el Jefe de Departamento ha sido designado en esa plaza en virtud del proceso de selección que regula el actual artículo 8° del Estatuto Administrativo, éste tiene la condición de servidor de carrera y su permanencia se regirá, por consiguiente, por las normas que establece al efecto esa disposición. 
Por último, resulta menester pronunciarse respecto de la presentación que interpuso el Diputado don Jorge Tarud Daccarett, ante la Ministra de Vivienda y Urbanismo, para solicitarle a esta superioridad que arbitre la medidas tendientes a cumplir con los instructivos presidenciales, a raíz de que en dos situaciones que relata, ocurridas en el Servicio de Vivienda y Urbanización de la provincia de Linares, a su juicio, no se habrían observado aquéllos.  
Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe señalar que en el dictamen N° 45.522, de 1998, de este Ente de Control, se expresa que una instrucción es una norma de administración interna impartida por el superior jerárquico o el órgano fiscalizador a quienes están bajo su dependencia o fiscalización, señalándoles conductas para aplicar las leyes y reglamentos, pero no son decisiones que establezcan derechos u obligaciones para los administrados, ni pueden los servicios invocarlas para fijar normas generales y obligatorias propias de la función legislativa y potestad reglamentaria, salvo autorización expresa. 
Luego, es útil agregar que los servicios públicos dictan instrucciones en cumplimiento del artículo 5° de la ley N° 18.575, en virtud del cual las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública, lo que ha sido ratificado por la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida en el dictamen N° 34.943, de 2009.
Precisado lo anterior, se debe analizar el  tipo de responsabilidad que se derivaría en caso de incumplimiento de los instructivos presidenciales.
En ese sentido, y tratándose de una eventual responsabilidad del respectivo Secretario de Estado, cumple con expresar que este Organismo Fiscalizador, a través del dictamen N° 44.672, de 1999, ha manifestado que los Ministros no se encuentran subordinados a las disposiciones sobre responsabilidad administrativa de la ley N° 18.834, que es aquella que le corresponde fiscalizar a este Ente de Control, sin desmedro de la  responsabilidad civil, penal y política que pudiera afectarles, y la aplicación general a su respecto del principio de probidad administrativa. A su turno, el dictamen N° 40.458, de 2003, ha concluido -respecto de una situación análoga a la que se plantea en el caso de la especie-, que  no  corresponde  que  la eventual responsabilidad de un Ministro de Estado,  sea determinada por este Organismo de Control. 
Tratándose, en cambio, de una hipotética infracción de parte de algún otro servidor, diverso del Ministro, es menester indicar que, en atención a lo previsto en los artículos 126 y siguientes del referido  Estatuto Administrativo, y a lo precisado por el dictamen N° 34.964, de 2005, de esta Contraloría General, corresponde al Jefe Superior del Servicio, al Secretario Regional Ministerial o al Director Regional de los servicios nacionales desconcentrados ordenar, si estimare que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria o si así lo dispone la ley, la instrucción de los procesos administrativos que corresponda.


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República