Dictamen N° E163140

Texto del dictamen

N° E163140                   Fecha: 26-09-2025

I. Antecedentes

El H. Senador señor Matías Walker Prieto consulta si el Ministerio del Medio Ambiente (MMA) tiene la atribución para crear nuevas áreas protegidas del Estado y privadas, y para emitir los informes técnicos ordenados por la ley N° 21.600, pues, a su juicio, ambas competencias son propias del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP). Agrega que, en todo caso, dicho procedimiento no podría iniciarse mientras no se hayan dictado los reglamentos previstos en los artículos 65 y 97 de ese texto legal.

En similares términos han requerido un pronunciamiento en representación de la Compañía Minera Vizcachitas Holding, los abogados señores Ignacio Melero Pinto, Cristóbal Osorio Vargas y Paolo Torrejón Estefane, las que se han tenido en consideración.

Requerida al efecto, la Subsecretaría del Medio Ambiente se pronunció acerca de la materia consultada.

II. Fundamento Jurídico

La Constitución Política ha consagrado en su artículo 19 N° 8 el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, imponiendo al Estado el deber de velar por que este derecho no sea afectado, y la obligación de tutelar la preservación de la naturaleza.

De acuerdo con dicho mandato, la ley N° 19.300, luego de ratificar en su artículo 1° la protección del mencionado derecho, creó en su artículo 69 el MMA como la secretaría de Estado encargada de colaborar con el Presidente de la República en el diseño y aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental, así como en la protección y conservación de la diversidad biológica y de los recursos naturales renovables e hídricos, promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la política ambiental y su regulación normativa.

Enseguida, el artículo 70, letras b) y z), de la referida ley, entrega a esa cartera de Estado la facultad de proponer las políticas, planes, programas, normas y supervigilar el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SNAP) y asumir todas las demás funciones y atribuciones que la ley le encomiende, respectivamente. La letra c) de su artículo 71, establece que será función del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio Climático pronunciarse sobre las propuestas de creación de áreas protegidas del Estado que efectúe el MMA.

Por su parte, la ley N° 21.600 -publicada en el Diario Oficial el 6 de septiembre de 2023-, crea en su artículo 4° el SBAP, como un servicio funcionalmente descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la República a través del MMA. En su artículo 5°, letra b), prescribe que al SBAP le corresponde gestionar el SNAP, administrar las áreas protegidas del Estado y supervisar la administración de las áreas protegidas privadas, así como fiscalizar las actividades que se realicen en ellas.

Seguidamente, en el artículo 53 de la citada ley N°21.600 se crea el SNAP, constituido por el conjunto de áreas protegidas, del Estado y privadas, terrestres y acuáticas, marinas, continentales e insulares, entregando al SBAP la gestión de este. Su artículo 56 dispone que el SNAP comprenderá -según el grado de protección y el manejo pretendido- las categorías de protección de Reserva de Región Virgen, Parque Nacional, Monumento Natural, Reserva Nacional, Área de Conservación de Múltiples Usos y Área de Conservación de Pueblos Indígenas.

En tanto, su artículo 64 establece que las áreas protegidas del Estado, en cualquiera de sus categorías, se crearán mediante decreto supremo expedido por el MMA con las firmas de los ministros de Bienes Nacionales o de Defensa Nacional, según corresponda, el que debe contener la información mínima que menciona. Su artículo 65 se refiere al procedimiento de creación, exigiendo para tal efecto la elaboración, por parte del SBAP, de un informe técnico cuyo contenido esa misma norma detalla, sin perjuicio de otros informes que cita, y del pronunciamiento favorable del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio Climático . Además, entrega a un reglamento dictado por el MMA el detalle de ese procedimiento y de los requisitos necesarios para su creación. En su artículo 67 reitera que la administración de las áreas protegidas del Estado corresponderá al SBAP, indicando las acciones que comprenderá aquélla.

Respecto a las áreas protegidas privadas, el artículo 97 de la ley N° 21.600 señala que estas formarán parte del SNAP, las que deberán acogerse a alguna de las categorías fijadas en su artículo 56 y mandata a un reglamento dictado por el MMA la regulación del procedimiento, los plazos, las condiciones y los requisitos para su instauración. No obstante, en su artículo 98 se refiere a la solicitud de creación y establece un procedimiento para ello, previniendo en su artículo 99 que dicha creación se realizará a través de un decreto supremo que dictará el MMA cuyo contenido mínimo y formalidades consigna. La administración de dichas áreas, acorde lo prevé su artículo 102, corresponderá a sus propietarios o a las personas naturales o jurídicas que estos designen al efecto.

En relación con el SBAP, es conveniente tener en cuenta que el artículo primero transitorio N° 6 de la ley N° 21.600 faculta al Presidente de la República para que, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, establezca la fecha en que el SBAP entrará en funcionamiento. A su turno, el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2024, del MMA, publicado en el Diario Oficial del 9 de marzo del mismo año, determina que la entrada en funcionamiento del SBAP contemplará un período para su implementación -que se extenderá a contar de su fecha de publicación y hasta el día anterior a la de su entrada en operaciones-, y otro de entrada en operaciones, fecha esta última que fue fijada por el Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 2024, del MMA, para el 01 de febrero de 2026.

Luego, en el artículo noveno transitorio de la ley N°21.600 se dispone que las facultades consignadas en la letra b) de su artículo 5°, entrarán en vigencia al tercer año, contado desde la entrada en funcionamiento del SBAP, cuando recaigan en áreas protegidas del Estado de las categorías Parque Nacional, Reserva Nacional y Monumento Natural.

Cabe agregar que el artículo cuarto transitorio de la ley N° 21.600, previene que forman parte del SNAP los parques marinos, parques nacionales, parques nacionales de turismo, monumentos naturales, reservas marinas, reservas nacionales, reservas forestales, santuarios de la naturaleza, áreas marinas y costeras protegidas, bienes nacionales protegidos y humedales de importancia internacional o sitios Ramsar creados hasta la fecha de publicación de dicha ley.

III. Análisis y conclusión

Del examen de la normativa reseñada aparece que el legislador expresamente ha entregado al Presidente de la República -a quien corresponde dictar decretos supremos, según lo establece el artículo 3°, inciso cuarto de la ley N° 19.880-, a través del MMA, la atribución para crear las diversas categorías de áreas protegidas, sean del Estado o privadas, reconocidas en la ley N° 21.600, mediante la dictación de un acto administrativo que instaura el área como tal, debiendo necesariamente contar con el informe técnico previo del SBAP, entre otras exigencias previstas en dicha ley.

Al respecto, resulta útil tener presente que la aludida ley N° 21.600, entró a regir en la fecha de su publicación -esto es, 6 de septiembre de 2023-, salvo en aquellos aspectos sobre los que expresamente dispuso lo contrario, como ocurre precisamente con la entrada en funcionamiento del SBAP, sin que se advierta la existencia de norma alguna que difiera la vigencia de las competencias del MMA, en relación con la creación de áreas protegidas.

En este contexto, cabe precisar que, si bien el SBAP no puede elaborar el informe técnico requerido para la creación del área protegida de que se trate, dado que aún no se encuentra en operaciones, se observa que, de acuerdo con el principio de continuidad de la función pública, establecido en los artículos 3° y 28 de la ley N° 18.575, hasta su entrada en funcionamiento efectivo, la potestad para emitirlo le compete a los organismos que actualmente tienen la administración de las diversas categorías comprendidas en el SNAP, en los términos previstos en el artículo cuarto transitorio de la ley N° 21.600 (aplica criterio contenido en los dictámenes Nos26.190, de 2012 y 38.429, de 2013).

En cuanto a la inexistencia de los reglamentos a los cuales se remiten los artículos 65 y 97 de la ley N° 21.600, corresponde manifestar que dicho texto legal, sin perjuicio de las derivaciones reglamentarias, normó de manera detallada en sus artículos 64, 65, 98 y 99 los aspectos relacionados con la creación de áreas protegidas, teniendo presente, además, su artículo 142, que aplica supletoriamente la ley N° 19.880. Por consiguiente, tal circunstancia no debe impedir que se cumpla con la voluntad del legislador en cuanto a la creación de las áreas protegidas del Estado y privadas, considerando al afecto que el MMA se encuentra obligado a cumplir con su deber de garantizar la tutela de las áreas protegidas y la preservación de la biodiversidad de la forma más eficiente y eficaz (aplica criterio contenido en los dictámenes Nos 35.718, de 2008 y E139159, de 2021).

De este modo, en concordancia con lo expresado, cabe concluir que resulta jurídicamente procedente que el Presidente de la República, a través del MMA, mediante la dictación de un decreto supremo, con sujeción a las disposiciones de la ley N° 21.600 y por aplicación del citado principio de continuidad de la función pública, cree nuevas áreas protegidas, sean del Estado o privadas, acorde con las categorías reconocidas en ese texto legal, previo informe técnico del organismo que corresponda, no obstante que no hayan entrado en vigencia los cuerpos reglamentarios previstos en los artículos 65 y 97 de esa ley.

Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez 
Contralora General de la República