Dictamen N° 39173

Texto del dictamen

N° 39.173  Fecha: 22-VII-2009
La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a la resolución Nº 51 de 2009, del Gobierno Regional de la Región de Los Ríos, que aprueba el convenio mandato celebrado entre el Gobierno Regional de la Región de Los Ríos y el Servicio de Salud de Valdivia, para la ejecución del proyecto de inversión con cargo al Fondo Nacional de Desarrollo Regional, denominado “Construcción Gimnasio Hospital Base de Valdivia”, por cuanto no se ajusta a derecho.
En efecto, cabe observar, en primer término, que según consta de la Ficha EBI que se acompaña,  el proyecto indicado consiste en la “construcción de un gimnasio de 932 m2 que se utilizará en actividades kinésicas, pausas saludables  y prácticas deportivas para los usuarios y funcionarios del Hospital Base de Valdivia”, finalidad que no guarda debida concordancia con  los objetivos que la ley N° 19.175 –Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1-19.175 de 2005, del Ministerio del  Interior, Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo–, establece respecto de la aplicación de los recursos que integran el Fondo Nacional de Desarrollo Regional.
Sobre el particular, corresponde señalar que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 115, inciso segundo, de la Constitución Política, y en el artículo 74 del texto legal mencionado en el párrafo precedente, el Fondo Nacional de Desarrollo Regional es un programa de inversiones públicas, con finalidades de desarrollo regional y compensación territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos ámbitos de desarrollo social, económico y cultural de la región, con el objeto de obtener un desarrollo territorial armónico y equitativo.
De la preceptiva constitucional y legal  en análisis se advierte, en armonía con lo sostenido en el dictamen N° 21.072 de 2006, que los recursos públicos asignados anualmente por la Ley de Presupuestos del Sector Público al referido Fondo, están destinados a financiar proyectos y programas relacionados con la infraestructura social, económica y cultural de cada región, con el objeto de lograr su desarrollo mediante la realización de inversiones dirigidas a solucionar necesidades de carácter general, en los ámbitos señalados, en beneficio de la región.
En este contexto, cabe manifestar que si bien la finalidad de rehabilitación y recreación de los usuarios que persigue el proyecto de inversión en análisis se enmarca  dentro de los objetivos a  los cuales pueden ser destinados los recursos del presupuesto de inversión regional de los gobiernos regionales, no resulta legalmente procedente, sin embargo, que los beneficiarios  de la misma  sean también los funcionarios del  Hospital Base de Valdivia. En efecto, de la normativa constitucional y legal citada, se desprende que no es posible financiar con cargo al Fondo Nacional de Desarrollo Regional ‘beneficios específicos’ para determinados servidores públicos, como lo serían los funcionarios del Hospital Base de Valdivia, en especial si se tiene en consideración que el otorgamiento de beneficios para los servidores públicos, por mandato de la Carta Fundamental, es materia de ley.
Por otra parte, es conveniente destacar que  acorde con el principio de legalidad del gasto que rige la gestión de los órganos del Estado, consagrado en los artículos  6°, 7° y 100 de la Constitución Política, 5° de la  Ley Orgánica  Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 56 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, los servicios públicos deben actuar con estricta sujeción a las atribuciones que el ordenamiento jurídico les confiere y, en consecuencia, las autoridades y los funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los recursos públicos y por el debido cumplimiento de la función pública y, en el orden financiero, deben atenerse a las disposiciones legales que regulan el gasto público, entre ellas, las que rigen la inversión de los recursos del Fondo en comento.
De este modo, la inversión de dichos caudales debe necesariamente estar dirigida a solventar proyectos y programas de infraestructura social y económica de la región respectiva con el objeto de  solucionar necesidades de carácter general en beneficio de la región y de la comunidad, con estricta sujeción  a la normativa que regula la aplicación del aludido fondo de inversión regional, lo que no se cumple en la especie.
Sin perjuicio de lo anterior, es menester señalar que la resolución en estudio ha omitido dar cumplimento a lo establecido en el artículo 6°, inciso  segundo, de la resolución N° 1.600 de 2008, de esta Contraloría General, en orden a que los actos administrativos que aprueben convenios, incluso contratos a honorarios con personas naturales, deberán transcribirlos en el cuerpo del decreto o resolución, siendo del caso agregar que no se acompaña la resolución del Gobierno Regional de los Ríos  que habría creado  la asignación de inversión objeto de la medida en análisis, a fin de  verificar la disponibilidad de los recursos atingentes al gasto que autoriza.
Seguidamente, corresponde tener presente que el artículo 16 de la ley N° 18.091, sobre alternativas para encomendar a los organismos técnicos  del Estado, la ejecución de proyectos de inversión -fundamento que se ha omitido consignar en los Vistos de la medida en estudio,- autoriza la  celebración de convenios mandatos simples y convenios mandatos completos e irrevocables, siendo en ambos casos, de responsabilidad del mandante la atención financiera del proyecto respectivo.
Respecto de los convenios mandatos simples, es conveniente destacar que de conformidad con lo establecido en el inciso primero de la citada norma legal, es atribución del organismo técnico la supervisión técnica de los estudios, procedimientos de licitación, proyectos construcciones y conservaciones, conforme con los reglamentos y normas técnicas de que dispone para el desarrollo de sus propias actividades.
Luego, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero de la referida preceptiva legal, compete al mandante la adjudicación de las propuestas, previo acuerdo con el organismo técnico, salvo la situación de excepción  contemplada en el inciso tercero, como también, la de celebrar directamente con el adjudicatario de la licitación respectiva, el o los contratos correspondientes y  asumir los compromisos y desembolsos económicos del caso.
El inciso cuarto del artículo 16 mencionado, relativo al mandato completo e irrevocable, previene que en este caso  el organismo técnico o mandatario tiene la responsabilidad de la licitación, adjudicación,  celebración de los contratos y la ejecución de los estudios, proyectos, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza que hayan sido  previamente identificadas y su cumplimiento está sujeto a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone el organismo mandatario, correspondiendo al mandante solventar, en los plazos que indica, los estados de pago que le formule la unidad técnica.
Ahora bien, de los términos del convenio mandato que se aprueba, se observa que no se encuentran debidamente definidas las facultades de cada una de las partes, lo que impide determinar si se trata de un mandato simple o completo e irrevocable, toda vez que aún cuando la cláusula cuarta radica en la unidad técnica atribuciones propias de un mandato completo, limita su ejercicio a la aprobación previa del mandante.
Enseguida, es menester señalar que el convenio mandato omite definir el objeto específico del proyecto de inversión, según lo consignado en el recuadro contenido en los N°s 9. y 14. de la  Ficha EBI. 
Asimismo, en relación con lo dispuesto en la cláusula cuarta, letra d), y letra f) del acápite ejecución de la obra, sobre aumento de los costos originales del proyecto, es útil  tener presente que conforme con lo establecido en la glosa 04 2. de las normas comunes a los gobiernos regionales de la Ley de Presupuestos para el Sector Público, año 2009, y en el numeral 6.8.1, párrafo tercero, del Oficio Circular N° 1 de 2008, del Ministerio de Hacienda,  la modificación del costo del proyecto no podrá exceder el 10% del valor de la recomendación favorable otorgada por el Ministerio de Planificación, ello, sujeto a la existencia de disponibilidades presupuestarias. Si  el nuevo costo supera el porcentaje indicado, el proyecto deberá ser reevaluado por la citada Secretaría de Estado.
En este sentido, resulta dable agregar, que la disminución de obra dispuesta en la cláusula quinta, párrafo segundo, del convenio en examen, contraviene lo expresado en el citado numeral 6.8.1, en orden a que los contratos  deberán considerar todos los componentes y partidas consultadas en el diseño que sirvió de base para el proceso de recomendación técnico económica favorable del Ministerio de Planificación. 
En relación con el párrafo final de la aludida cláusula, procede señalar que el monto de las garantías de fiel cumplimiento del contrato y de buena ejecución de la obra se calculará sobre el monto del contrato respectivo, con arreglo a la normativa legal y reglamentaria aplicable a los contratos de obra pública, lo que deberá consignarse  en las  bases administrativas correspondientes.
Por otra parte, se advierte que determinadas cláusulas del convenio en examen, establecen plazos de días sin especificar si se trata de días corridos o hábiles.
Seguidamente, debe señalarse que el plazo para el inicio de la obra rige a contar de la total tramitación de la resolución que apruebe el contrato y no como se consigna en la letra a) del acápite ejecución de la obra contenido en la cláusula cuarta, observación aplicable, también, a la fecha de vigencia del convenio que se aprueba, prevista en la cláusula décimo cuarta.
 Además, la referencia al Fisco consignada en la letra b), del acápite precedentemente referido, debe efectuarse al Gobierno Regional, organismo descentralizado que  goza de personalidad jurídica  distinta de la  del Fisco, en conformidad a la ley.
Finalmente, en relación con lo dispuesto en la cláusula décima, debe tenerse presente lo establecido en el inciso final del artículo 6° de la ley N° 20.314, de Presupuestos del Sector Público, año 2009, en cuya virtud las instituciones privadas al momento de contratar con el Estado, deberán acompañar un certificado de cumplimiento de obligaciones  laborales y de remuneraciones; en caso de incumplimiento, no podrán contratar con el Estado.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República