Dictamen N° 36294

Texto del dictamen

N° 36.294 Fecha: 8-VII-2009
Mediante oficio N° 960, de 2009, la Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido a esta Sede Central, acompañando el informe respectivo, una presentación de la Municipalidad de Sierra Gorda, en la que se efectúan diversas consultas relativas al ejercicio, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 62 bis y 78 bis, inciso segundo, de la ley N° 18.695, de las funciones correspondientes al alcalde y de las atribuciones del concejo municipal reguladas en los artículos 64 y 65 del mismo texto legal.
 Lo anterior, atendido que por sentencia de fecha 24 de noviembre de 2008, el Tribunal Calificador de Elecciones confirmó la sentencia de primera instancia del Tribunal Electoral Regional de Antofagasta, que declaró la nulidad de la respectiva elección de alcalde y de concejales verificada el 26 de octubre del mismo año, disponiendo la realización de nuevos comicios.
Sobre el particular, cumple manifestar que el artículo 62 bis de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, incorporado por el artículo 2°, N° 1, de la ley N° 20.334, publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de febrero de 2009, establece que en caso de nulidad del acto eleccionario de alcalde, declarada por sentencia firme o ejecutoriada por el Tribunal Electoral competente, las funciones correspondientes serán desempeñadas por el secretario municipal, hasta la investidura del nuevo alcalde.
A su turno, el artículo 78 bis de la ley N° 18.695, agregado por el artículo 2°, N° 2, de la citada ley N° 20.334, dispone, en lo que interesa, en su inciso segundo, que cuando el Tribunal Electoral competente hubiese declarado la nulidad de una elección de alcalde y concejales, mediante sentencia firme y ejecutoriada, las funciones del concejo municipal a que se refieren los artículos 64 y 65 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, serán desempeñadas, en conjunto y de consuno, por los cuatro funcionarios en ejercicio que sigan al alcalde en orden de jerarquía, con exclusión del secretario municipal y del juez de policía local, hasta la instalación del nuevo concejo.
Pues bien, en virtud de lo anterior, en ese municipio han debido asumir las labores propias del alcalde y las aludidas atribuciones del concejo, respectivamente, la Secretaria Municipal y los cuatro funcionarios en ejercicio que siguen al alcalde en orden de jerarquía, en la forma especificada y con las exclusiones referidas, en relación con cuyo desempeño se formulan diversas consultas, las que se detallarán en el desarrollo del presente oficio.
En primer lugar, se requiere un pronunciamiento acerca de las atribuciones que corresponde ejercer a la Secretaria Municipal como Alcaldesa hasta la asunción de funciones del nuevo edil.
Sobre el particular, cumple manifestar que, como se aprecia del tenor de las normas citadas, la misma ley ha señalado que, en la excepcional situación que describe, es el secretario municipal quien debe cumplir las “funciones correspondientes” al alcalde, sin establecer limitaciones en relación con la materia, por lo que no cabe sino entender que, en el desempeño de tal cargo, aquel funcionario asume en plenitud las atribuciones propias de la condición de máxima autoridad municipal que tiene el edil, en conformidad con el artículo 56 de la ley N° 18.695. Así, tal ejercicio comprende tanto el desarrollo de labores administrativas como la participación en las sesiones del concejo municipal, con todas las prerrogativas propias del cargo de que se trata, acorde con la regulación que al efecto prevé ese ordenamiento.
En segundo lugar, se consulta respecto de si el desempeño del cargo alcaldicio en cuestión comprende el ejercicio de potestades disciplinarias y de remoción de los funcionarios de su dependencia, de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan y, en particular, respecto de aquellos que ejercen en conjunto y de consuno las referidas atribuciones del concejo municipal, en virtud de lo señalado en el aludido artículo 78 bis.
Al respecto, cabe recordar que tales atribuciones le corresponden al alcalde, en relación con el personal de su dependencia, como máxima autoridad y emanan de lo dispuesto en los artículos 63, letra d), de la ley N° 18.695 y de los artículos 138 y siguientes de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.
Siendo ello así y considerando el hecho de que aquellos funcionarios que deben ejercer las atribuciones a que se refiere el citado artículo 78 bis, no pierden, por esa sola circunstancia, su carácter de empleados municipales -toda vez que dicho ejercicio, atendida su naturaleza, resulta compatible, en la especial situación presentada en el caso en análisis, con el desarrollo de sus funciones habituales al interior de la entidad edilicia-, los mismos podrían, eventualmente, ser removidos de sus cargos por la autoridad edilicia con sujeción a la normativa estatutaria que los rige.
En tercer lugar, se requiere un pronunciamiento acerca de si en la especie resultarían aplicables las normas de subrogación del alcalde y de los funcionarios municipales que ejercen las atribuciones del concejo que se especifican, en conformidad con lo prescrito en los aludidos artículos 62 bis y 78 bis de la ley N° 18.695, en el evento de que las funciones respectivas no estuvieran siendo desempeñadas efectivamente por quienes corresponde de acuerdo con esa regulación, como asimismo, si procedería la suplencia respecto de las labores inherentes a la Secretaría Municipal, habida consideración de que la titular de dicho cargo ha debido asumir las funciones de Alcaldesa.
En relación con los impedimentos que pudieran presentarse respecto del ejercicio efectivo de las funciones de alcalde y de concejales a que se refiere la consulta, es menester indicar que, atendida la necesidad de dar cumplimiento a las funciones municipales en beneficio de la comunidad local y los principios de servicialidad del Estado y de continuidad del servicio público contemplados en los artículos 1°, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República, 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 1° de la mencionada ley N° 18.695, no cabe sino entender que, en el caso de que los funcionarios a quienes la ley ha encomendado ejercer las atribuciones de que se trata, se encontraren impedidos para el desempeño efectivo de sus funciones, procedería que operara la subrogación, de acuerdo con las normas generales, contenidas en los artículos 76 y siguientes de la ley N° 18.883, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, del mecanismo de la suplencia a que se refiere el artículo 6° del mismo ordenamiento.
Asimismo, atendido que la Secretaria Municipal ha dejado de ejercer las labores propias de su cargo -por haber asumido las funciones correspondientes al edil-, procede que ésta haya sido subrogada, por el solo ministerio de la ley, por el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, o que se haya dispuesto una suplencia a su respecto, en conformidad con la regulación legal aludida precedentemente.
En cuarto lugar, se consulta acerca de si la asunción de las funciones referidas se produce previo registro de un decreto de nombramiento de los funcionarios respectivos, o bien, por el solo ministerio de la ley.
Sobre el particular, es del caso manifestar que, considerando que es el propio ordenamiento jurídico el que ha dispuesto que los funcionarios aludidos son quienes desempeñarán las atribuciones de que se trata en la particular circunstancia descrita, procede entender que su investidura se produce por el solo ministerio de la ley, sin desmedro de que pueda dictarse un acto meramente declarativo de la asunción de sus funciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 55.801, de 2008).
Finalmente, se requiere un pronunciamiento que incide en determinar, por una parte, si procede que las remuneraciones tanto de la Secretaria Municipal que asume las funciones propias del alcalde, como de los funcionarios municipales que en conjunto y de consuno ejercen las atribuciones del concejo reguladas en los citados artículos 64 y 65 de la ley N° 18.695, se vean incrementadas a fin de retribuir el desempeño de las nuevas funciones que la ley les ha impuesto, y, por la otra, la forma en que estos últimos deben sesionar para efectos del ejercicio de dichas atribuciones.
Acerca de la remuneración de la Secretaria Municipal que ejerce las funciones que corresponden al alcalde, cabe señalar que, no obstante la especialidad de las figuras jurídicas incorporadas por la citada ley N° 20.334 a la ley N° 18.695, procedería aplicar respecto de esa materia, atendidas las características del desempeño de que se trata y lo debatido al efecto en la tramitación del correspondiente proyecto legal (intervención del Ministro del Interior subrogante en la Discusión en Sala del Primer Trámite Constitucional, Cámara de Diputados), la normativa relativa a las suplencias, específicamente el artículo 6°, inciso cuarto, de la anotada ley N° 18.883, en virtud del cual el suplente tiene derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirve en tal calidad en el caso de encontrarse éste vacante o bien cuando el titular del mismo, por cualquier motivo, no goce de dicha remuneración.
De este modo, y dado que en la especie no existe alcalde titular en la Municipalidad de Sierra Gorda, no cabría sino entender que la Secretaria Municipal que ejerce la totalidad de las funciones de aquel cargo debe percibir las remuneraciones asignadas al mismo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 29.718, de 1992).
En lo que concierne a la consulta relativa a la remuneración de los funcionarios a que alude el artículo 78 bis de la ley N° 18.695, cabe manifestar que, en razón del principio retributivo de dar a cada uno lo que le corresponde -según el cual, en la materia que interesa, el desempeño de una labor para el municipio lleva aparejada una contraprestación, a la que tiene derecho quien la realiza y que, de no enterarse, produciría un enriquecimiento sin causa para la Administración, como lo ha sostenido el dictamen N° 38.146, de 2007-, ante el vacío existente en las normas respectivas y no obstante no poseer la calidad de concejales, resulta procedente, en virtud de una interpretación finalista, que los mencionados funcionarios tengan derecho a percibir una dieta mensual por la asistencia a las sesiones en las que deben ejercer las atribuciones que la ley les ha encomendado, en los términos del artículo 88 de la referida ley N° 18.695, atendida la excepcionalidad de su doble labor en la particular situación presentada en la especie, estipendio que, por ende, debe adicionarse a la remuneración que perciben como retribución por el ejercicio de sus funciones habituales en cuanto funcionarios municipales.
Por último, respecto de la forma en que deben efectuarse las sesiones respectivas, cumple señalar que, en la medida que los funcionarios de que se trata ejercen atribuciones propias del concejo municipal, procede, en lo que interesa, la aplicación de las normas contenidas en los artículos 84 y 86 de la aludida Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo relativo al funcionamiento de ese órgano colegiado y a los quórum requeridos para sesionar y adoptar acuerdos.