Dictamen N° 34943

Texto del dictamen

N° 34.943 Fecha: 02-VII-2009

Se han efectuado diversas presentaciones vinculadas con la aplicación de los oficios N°s. 10.259, del Ministerio del Interior y 18.205, de este Organismo de Fiscalización, ambos de 2008, por los cuales se impartieron instrucciones en relación con las elecciones municipales llevadas a cabo en ese año.

El detalle de las consultas y su absolución se verificará en el desarrollo del presente oficio.

Cabe hacer presente que no obstante que el mencionado acto eleccionario se encuentra afinado, se ha estimado necesario emitir igualmente un pronunciamiento sobre los aspectos consultados a fin de fijar, con mira a futuras elecciones, los criterios jurídicos, que sobre la materia deben imperar en el ámbito de la Administración Pública.

En primer término, la Federación Nacional de Asociaciones de Funcionarios del Ministerio del Interior y Servicios Afines ha solicitado un pronunciamiento acerca de lo instruido por el Ministerio del Interior, a través del citado oficio N° 10.259, de 2008, específicamente en sus numerales 9, 10 y 11, y de la circular N° 42, del mismo año. A su vez, la Contraloría Regional del Maule ha remitido las presentaciones de don Carlos Verdugo Pérez, doña Ana María Brito Bugueño y doña Nancy Figueroa Bonifay, todos funcionarios públicos, por las cuales se requiere una precisión sobre los mismos aspectos anotados.

Es menester precisar, primeramente, que mediante el mencionado oficio N° 10.259, de 2008, el Ministerio del Interior, con motivo de la realización de las elecciones municipales del año 2008, impartió instrucciones en orden a dar estricto cumplimiento a los deberes fundamentales de conducta que la ley impone a los funcionarios públicos, en aras de asegurar, en lo que a tales servidores corresponde, la debida transparencia de ese proceso electoral.

En relación con la consulta planteada, es del caso anotar que dicho instructivo ministerial señala, en sus numerales 9, 10 y 11, que, tratándose de funcionarios públicos que postulen a los cargos de alcalde o de concejal, cuando las actividades de campaña no pudieren ejecutarse fuera del correspondiente horario de trabajo, o cuando la naturaleza del empleo no garantice la plena independencia del ejercicio de la acción pública durante el período electoral, aquéllos deberían alejarse, permanente o transitoriamente del servicio,

Agrega ese documento, que aquellos funcionarios que presten funciones como Jefes de Gabinete o asesores de confianza, o se desempeñen en servicios o programas que se relacionen directamente con los ciudadanos o sus organizaciones o que administren, directa o indirectamente, beneficios sociales, se encontrarían sirviendo empleos que no garantizan la plena independencia referida en el párrafo anterior.

A su turno, y en relación a este último punto, mediante la citada circular N° 42, de 2008, la referida Secretaría de Estado precisó que sólo respecto de los funcionarios de servicios o programas que, en razón de las atribuciones de su cargo, resuelven directamente la entrega de beneficios sociales, su condición de candidato a alcalde o concejal puede comprometer la independencia con que deben ejercer su función pública, tratándose, por tanto, de cargos de confianza y de ninguna manera de tareas puramente profesionales o técnicas.

Pues bien y a fin de determinar el alcance que debe darse a los instrumentos objeto de la consulta anotada, es menester referirse al marco jurídico aplicable a los funcionarios públicos en relación con la materia.

En este sentido, cabe manifestar, en cuanto al valor jurídico de los aludidos oficios emitidos por el Ministerio del Interior, que la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 10.239, de 1996 y 45.522, de 1998, ha precisado que las instrucciones impartidas por los organismos de la Administración del Estado en el ámbito de sus atribuciones, tienden a hacer efectivo lo dispuesto en el artículo 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, conforme al cual -en lo que interesa- las autoridades y funcionarios velarán por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.

Asimismo, la citada jurisprudencia agrega que dichos instrumentos son órdenes que la autoridad administrativa imparte internamente a los funcionarios o agentes públicos, relativos al cumplimiento de la ley o a la necesidad de desarrollar una eficaz y expedita administración y cuyos efectos se limitan al ámbito interno del servicio o a sus destinatarios específicos, dado que no establecen obligaciones o derechos para los particulares, ni fijan normas generales e imperativas propias de la función legislativa y de la potestad reglamentaria.

Por otra parte, es útil recordar que el artículo 19 de la precitada ley N° 18.575, dispone que el personal de la Administración del Estado estará impedido de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración.

Tal concepto es reiterado por los artículos 84, letra h), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, 82, letra h) de la ley N° 18.883, aprobatoria del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y 27 de la ley N° 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, los que, además añaden que los funcionarios públicos no pueden usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones.

Debe recordarse también que según lo preceptuado en el artículo 53 de la ley N° 18.575, los cargos públicos deben desempeñarse con la más estricta imparcialidad, otorgando a las personas, sin discriminaciones, las prestaciones que la ley pone a cargo del respectivo servicio.

A su vez, es del caso también tener en cuenta el oficio circular N° 18.205, de 2008, -instrucciones con motivo de las elecciones municipales del año 2008-, a través del cual esta Contraloría General, precisó que el funcionario público, en el ejercicio de su cargo, no puede realizar actividades ajenas al mismo, como son las de carácter político contingente, ni tampoco valerse de su empleo para favorecer o perjudicar a una determinada tendencia de esa índole.

Además, el oficio circular en comento manifiesta que la prohibición de desempeñar actividades de carácter político en el ejercicio del cargo, rige también para aquellos funcionarios que hayan inscrito sus candidaturas a concejal o alcalde, quienes, si bien pueden, en general, continuar sirviendo sus cargos, no deben emplearlos en beneficio de esa candidatura.

Añade, que al margen del desempeño del cargo, el empleado, en su calidad de ciudadano, se encuentra plenamente habilitado para ejercer los derechos políticos consagrados en el artículo 13 de la Constitución Política, pudiendo emitir libremente sus opiniones en materias políticas .y realizar actividades de esa naturaleza.

Ahora bien, en cuanto a la consulta planteada, cumple manifestar que en el marco jurídico reseñado y dada la especial naturaleza que reviste un proceso eleccionario, se advierte que, del tenor de los oficios del Ministerio del Interior a que se refieren los recurrentes, se han tratado de salvaguardar los principios que deben garantizar la transparencia e independencia de todo proceso eleccionario.

Acorde con lo anterior, las instrucciones impartidas en la especie, con motivo de las elecciones municipales del año 2008, por la referida Secretaría de Estado mediante los señalados oficios, constituyen directrices acerca de la conducta que deben observar los funcionarios públicos en relación a dicho proceso eleccionario y han tenido por objeto evitar eventuales transgresiones a las normas sobre probidad administrativa, debiendo ser acatadas y cumplidas por sus destinatarios, en la forma indicada, de acuerdo al criterio contenido en el dictamen N° 18.447, de 2004, de este órgano de Control.

En efecto, en virtud de los referidos instrumentos ministeriales, lo que se procura es que no se infrinjan los numerales 2° y 4°, del artículo 62, de la ley N° 18.575, los cuales disponen que, entre otras conductas, contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto, y ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales, respectivamente.

En tales condiciones, corresponde que, a la luz de las mencionadas instrucciones, los funcionarios destinatarios de las mismas se abstengan de intervenir en situaciones en las que concurran circunstancias que le resten imparcialidad a sus actuaciones. En todo caso, debe entenderse que tales directrices se limitan a explicitar las obligaciones que deben observar dichos servidores en conformidad con la normativa legal que los rige, sin que en caso alguno puedan significar el establecimiento de deberes o causales de egreso del servicio público distintos de los contemplados en la ley.

Lo anterior, es, por cierto, sin perjuicio de aquellas situaciones en que el mismo legislador ha prohibido expresamente que determinados funcionarios públicos sean candidatos a un cargo de elección popular, como acontece con aquellos a que se refiere el artículo 74 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, respecto de las candidaturas a alcalde o concejal, cuyo conocimiento corresponde al tribunal electoral respectivo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.990, de 2008).

Es necesario también precisar que en la situación particular de doña Nancy Figueroa Bonifay, ex candidata a concejal de la comuna de Romeral y, a su vez, Coordinadora Regional de la Campaña Contigo Aprendo de la Región del Maule, no es óbice a lo anotado en los párrafos anteriores el que la peticionaria se hubiere encontrado vinculada a la Administración del Estado por medio de un contrato a honorarios, debiendo igualmente dar cumplimiento a los principios jurídicos de bien común, que sustentan el régimen estatutario de derecho público, entre los cuales se encuentra el principio de probidad, conforme a lo manifestado por la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 8.233, de 2001 y 129, de 2004.

Por otra parte, la Asociación de Funcionarios Municipales de Putaendo, solicita un pronunciamiento respecto del derecho ciudadano que les asiste a los funcionarios municipales de poder expresar públicamente su opinión política, sin que ello signifique una presión o persecución de las autoridades locales, a la luz de lo manifestado en el aludido oficio circular N° 18.205, de 2008.

Al respecto, cabe reiterar que dicho oficio circular es claro y preciso al manifestar que, al margen del desempeño del cargo, el empleado, en su calidad de ciudadano, se encuentra plenamente habilitado para ejercer los derechos políticos consagrados en el artículo 13 de la Carta Fundamental, pudiendo emitir libremente sus opiniones en materias políticas y realizar actividades de esa naturaleza, lo que en ningún caso lo habilita para que éstas sean ejercidas en el desempeño del cargo, pues ello implicaría vulnerar el artículo 19 de la ley N° 18.575.

Por lo demás, y en cuanto a las eventuales presiones o persecuciones que el ejercicio de ese derecho pueda ocasionar, cabe hacer presente que tales situaciones deben ser denunciadas a las instancias pertinentes, a fin de que, en su caso, se hagan efectivas las correspondientes responsabilidades administrativas.

Finalmente, la Oficina Nacional de Emergencia y la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, consultan sobre la aplicación a esas entidades del acápite II, numeral 2°, del citado oficio N° 18.205, de 2008, que establece, en conformidad con lo preceptuado en los artículos 156, inciso segundo, y 157 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, que desde treinta días antes de las elecciones municipales, los servidores públicos no pueden ser trasladados o designados en comisión de servicio fuera del lugar en que ejercen sus funciones.

Al efecto, la Oficina Nacional de Emergencia expone que tratándose de situaciones de emergencia y atendidas sus atribuciones legales, la facultad de ordenar las mencionadas comisiones no puede verse limitada.

En relación con la materia, es dable manifestar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7°, letra d), numeral 2), del decreto ley N° 369, de 1974, del Ministerio del Interior, que creó el mencionado servicio, en las situaciones de emergencia a que se alude en dicho texto normativo, el director de esa entidad se encuentra especialmente facultado para ordenar comisiones de servicio.

Pues bien, dada la especialidad del precepto citado y teniendo en cuenta el criterio sustentado por la jurisprudencia administrativa en la materia -contenida en el dictamen N° 42.073, de 2008-, es posible sostener que tratándose de situaciones de emergencia, las comisiones de servicio que disponga la Oficina Nacional consultante no se encuentran afectas a las limitaciones que rigen en el período eleccionario antes indicado.

En cambio, en el caso de la señalada Central de Abastecimiento, es menester concluir que, al no existir disposición alguna dentro de su marco legal regulatorio, contenido fundamentalmente en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N°s. 18.933 y 18.469-, que la exceptúe de la restricción en comento, ella le resulta plenamente aplicable.

En todo caso, cabe recordar que, tal como se señala en el oficio circular, la limitación de que se trata no alcanza a los simples cometidos funcionarios, cuyo objeto -de acuerdo al artículo 78 de la ley N° 18.834 y 75 de la ley N° 18.883-, es, precisamente, que los servidores puedan ejecutar tareas específicas inherentes a sus funciones que los obliguen a desplazarse dentro o fuera de su lugar de desempeño.