Dictamen N° 29309

Texto del dictamen

N° 29.309 Fecha: 5-VI-2009

Se han dirigido a la Contraloría General los senadores Jovino Novoa Vásquez y Andrés Allamand Zavala y los diputados Cristián Monckeberg Bruner y Gonzalo Uriarte Herrera, solicitando se investigue la operación mediante la cual determinadas empresas de combustibles pagaron a la Empresa Nacional del Petróleo ENAP- por la compra de dicho producto, con una serie de pagarés a fecha girados originalmente por el Administrador Financiero del Transantiago S.A. AFT- y de los cuales habrían pasado a ser titulares por la vía del endoso.

Agregan los peticionarios, que tal modalidad de pago involucraría el otorgamiento de un empréstito por parte de ENAP en beneficio del Sistema de Transporte Público de Santiago Transantiago-, careciendo, a su juicio, dicha empresa pública, de atribuciones para efectuarlo, por lo que estiman que habría excedido el giro u objeto que le ha fijado la ley que la rige.

Advierten, en tal sentido, que si bien ENAP está facultada para realizar ventas a plazo respecto del combustible que comercializa, no le corresponde asumir el carácter de financista respecto de terceros, ya que ello sería una actividad que el ordenamiento jurídico vigente no contemplaría dentro del marco de su competencia.

Requerido informe, la empresa manifiesta, en síntesis, que por oficio N° 2.338, de 28 de mayo de 2008, el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones instruyó al AFT para que suscribiera determinados pagarés a nombre de los operadores del Sistema de Transporte Público de Santiago -Transantiago-, en pago por el servicio de transporte de pasajeros que éstos realizan, estableciendo que dichos instrumentos mercantiles se pagarían con cargo a los recursos provenientes del crédito a ser otorgado por el Banco Interamericano del Desarrollo a la cuenta especial de reembolso regulada en la ley N° 20.206, y, en el evento que tal acreencia no llegare a materializarse, con cualesquiera otros recursos que ingresaren a ella.

Argumenta, enseguida, que acorde con las disposiciones de la ley N° 9.618 y del decreto N° 1.208, de 1950, del Ministerio de Economía y Comercio, se encuentra autorizada para efectuar actividades de comercialización de combustibles y, en general, para ejecutar todas las operaciones y celebrar todos los actos y contratos civiles o comerciales, o de cualquier naturaleza, relacionados directa o indirectamente con la comercialización del petróleo y sus derivados. Asimismo, señala que dicha preceptiva la faculta para fijar, acorde con el giro de la empresa, la política comercial de la misma y añade que su directorio cuenta con atribuciones para aceptar, endosar, avalar y protestar documentos mercantiles de cualquier naturaleza.

Expresa, que de acuerdo con tales prerrogativas, el directorio de ENAP aprobó la "política de crédito" de la empresa y sus filiales, la que es aplicable para el otorgamiento y aprobación de todos los créditos a clientes de productos refinados, la que contempla el otorgamiento de condiciones de pago a plazo del precio del producto vendido, lo que se conoce como "crédito proveedor".

Agrega que dadas las particularidades de la operación a que se refiere la consulta, la que implicó una excepción a la aludida "política de crédito", ésta fue sometida a la consideración de los directorios de ENAP y de Enap Refinerías S.A. -ERSA S.A.-, los que, en definitiva, otorgaron su aprobación, por estimar que mediante ella se fijaron determinadas condiciones especiales de pago a las distribuidoras de combustibles, lo que se enmarca dentro del ámbito de las facultades antes mencionadas, y no se trató, en cambio, de la concesión de un préstamo al Transantiago, como lo sostienen los peticionarios.

En relación con la materia, cabe señalar que según los antecedentes tenidos a la vista se ha podido constatar que el 28 de mayo de 2008, el AFT emitió 28 pagarés a plazo fijo, con vencimiento el 20 de junio del mismo año, endosables y sin obligación de protesto, por un total de $ 9.619.008.335, más intereses, a la tasa máxima convencional para operaciones no reajustables, a nombre de diversos operadores del sistema de transporte público.

A su turno, tales instrumentos mercantiles fueron endosados por los aludidos operadores, beneficiarios de ellos, a Petróleos Trasandinos S.A. -Terpel S.A.-, por la suma de $ 6.386.007.151 y a Copec S.A. por un monto de $ 3.233.001.184. Por su parte, dichas empresas distribuidoras los endosaron, a su vez, a ERSA S.A., en pago de facturas adeudadas a esta última, por la compra de combustible.

Cabe agregar que el 17 de junio de 2008, esto es, antes de la fecha de vencimiento de tales instrumentos mercantiles -20 de junio de 2008-, ERSA S.A., los hizo efectivos, percibiendo la suma total de $ 9.686.116.884, en razón de capital e intereses devengados. Enseguida, el 5 de junio del mismo año, la distribuidora Petróleos Trasandinos S.A. -Terpel S.A.-, endosó a ERSA S.A. 7 pagarés adicionales por un monto total de $ 733.237.745, por los mismos conceptos anteriores.

Por su parte, ERSA S.A. transfirió a ENAP las sumas antes señaladas, a través de dos remesas de dinero, la primera, el 17 de junio de 2008, y la otra, el 20 de junio de dicho año. Sin embargo, el monto por concepto de intereses, relativo al entero de la segunda cantidad, los mantuvo en su cuenta corriente del Banco del Estado, entregándoselo en transferencias posteriores.

Al respecto, es dable hacer presente que la realización de tales operaciones fue verificada por esta Entidad de Control por medio de la revisión de la contabilidad de ENAP, comprobándose que las transacciones se imputaron en las cuentas pertinentes y que los recursos provenientes del cobro de los citados pagarés, junto a los intereses devengados y pagados, han sido depositados en las cuentas corrientes bancarias respectivas.

Precisado lo anterior, cabe señalar que el requerimiento de la especie incide en determinar si ENAP, en su calidad de empresa pública, ha procedido dentro del ámbito de las atribuciones que le confieren la ley y sus estatutos al aprobar, a través de su directorio, una excepción a su "política de crédito", consistente en aceptar pagarés a fecha suscritos por el AFT, por la venta de combustible efectuado a determinadas empresas distribuidoras de tal bien, y que luego de una cadena de endosos le fueron transferidos por estas últimas a la filial de aquella entidad estatal, ERSA S.A., bajo esa misma modalidad, para solucionar el valor de dicho producto energético.

Sobre el particular, es del caso manifestar que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 9.618, que crea la Empresa Nacional del Petróleo-, dispone, en lo pertinente, que dicha entidad es una empresa comercial, con personalidad jurídica, que se regirá únicamente por esa ley y por los estatutos aprobados por el Presidente de la República.

Añade dicho precepto, que la citada empresa podrá ejercer actividades de exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contengan hidrocarburos, dentro o fuera del territorio nacional, ya sea directamente o por intermedio de sociedades en las cuales tenga participación o en asociación con terceros. Previene, asimismo, que aquélla puede además refinar, vender y, en general, comercializar petróleo o gas, así como desarrollar cualquier otra actividad industrial que tenga relación con hidrocarburos, sus productos o derivados.

A su turno, el decreto N° 1.208, de 1950, del Ministerio de Economía y Comercio, que aprobó los estatutos de la Empresa Nacional del Petróleo, faculta a su directorio para administrar la empresa, como lo estime conveniente, con amplias facultades para celebrar todos los actos, contratos y operaciones que requiera la marcha de los negocios. Asimismo, en su articulado lo autoriza, especialmente, para aceptar, endosar, prorrogar y protestar toda clase de instrumentos mercantiles, de cualquier naturaleza.

Como puede apreciarse, de la normativa orgánica en estudio, se advierte que la Empresa Nacional del Petróleo es una entidad que forma parte de la Administración del Estado, por lo que está sujeta a las disposiciones de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y ejerce actividades de exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contengan hidrocarburos, en la forma que esa preceptiva establece, pudiendo, además, vender y, en general, comercializar petróleo o gas, así como desarrollar cualquier otra actividad industrial que tenga relación con hidrocarburos, sus productos o derivados. Para el desarrollo de tales actividades, está facultada, asimismo, para celebrar todos los actos, contratos y operaciones que requiera el giro de sus negocios y para suscribir los instrumentos mercantiles que sean pertinentes.

Acorde con lo manifestado, es dable entonces entender que las atribuciones de que está dotada dicha empresa para comercializar tales productos y celebrar aquellos actos y contratos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de tales propósitos, conlleva la de fijar las condiciones o modalidades de pago de las ventas que realiza.

En este orden de ideas, ENAP ha fijado una "política de crédito" para ella y sus filiales, entre las que se encuentra ERSA S.A., aprobada por la gerencia general de aquella empresa el 29 de mayo de 2006, la que rige, en general, para todo otorgamiento y aprobación de créditos de productos refinados, aplicables en las operaciones comerciales efectuadas por licitación o en forma directa, y que sean realizadas por dicha empresa o cualquiera de sus filiales en Chile. Para tales efectos, la citada política, entiende por otorgamiento de crédito lo que usualmente se denomina "crédito proveedor", consistente en determinadas condiciones de pago a plazo del correspondiente precio del producto vendido.

Añade, el aludido documento, que las ventas que ENAP y cualquiera de sus filiales en Chile se harán, en lo que interesa, en condición de pago a 15 días contados desde la fecha de entrega de los productos, sin intereses y sin garantías.

Finalmente, cabe señalar que aquel instrumento contempla la formación de un Comité de Crédito, entre cuyas funciones se encuentra la de aprobar los términos y condiciones de otorgamiento de créditos a todos los clientes de ENAP y sus filiales en Chile; aprobar las modificaciones a la política de crédito, las que deberán ser sometidas a la consideración y ratificación del Gerente General de aquella empresa, y, en general, normar y resolver todas aquellas materias o situaciones que puedan relacionarse o derivarse de la aplicación de esta política.

Al respecto, es dable manifestar que ENAP en su calidad de empresa pública que, como se viera, forma parte de la Administración del Estado, debe, por cierto, someter su acción a la Constitución y a las normas legales y reglamentarias que la rigen, contenidas en la aludida ley N° 9.618 y en el citado decreto N° 1.208, de acuerdo con lo que establecen los artículos 6° de la Carta Fundamental y 2° de la referida ley N° 18.575.

De ello se advierte que constituye una exigencia indispensable para la juridicidad de las actuaciones de esta empresa pública, que las facultades que se le han conferido, entre otras, la de vender y, en general, comercializar petróleo o gas, así como desarrollar cualquier otra actividad industrial que tenga relación con hidrocarburos, sus productos o derivados, se ejerzan dentro del marco de la normativa que la rige y de conformidad con las políticas que ella misma se ha fijado para tal efecto.

Ahora bien, en la situación a que se refiere la consulta, se aprecia que ENAP y su filial ERSA S.A. incurrieron en una transgresión a dicha normativa ya que, por intermedio de sus respectivos directorios y a requerimiento del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, aceptaron marginarse de su política general de crédito, estableciendo condiciones particulares para una operación específica y determinada, en virtud de las cuales las empresas distribuidoras de combustibles antes señaladas, le pagaron a la filial de dicha entidad estatal, ERSA S.A., por la compra de aquel bien, con pagarés a fecha suscritos por el AFT, vale decir, por un tercero distinto a sus clientes, quien los hizo efectivos, en definitiva, en el patrimonio de aquel administrador financiero del Transantiago.

En este sentido, consta de los antecedentes acompañados, que por acuerdo N° 992-6, de 26 de mayo de 2008, el directorio de ENAP, a petición de la Coordinación del Transantiago, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, atendido el déficit financiero de dicho Sistema de Transporte Público de Santiago, aprobó una excepción a la política de crédito de la empresa respecto de la operación en comento, consistente en que las empresas distribuidoras de combustibles Copec S.A. y Terpel S.A., le pagaran por la compra de diesel que Enap Refinerías S.A. efectuó a esas distribuidoras con destino a los operadores del Transantiago, entre el 1° de mayo de 2008 y el 15 de junio de 2008, con pagarés de corto plazo, en las condiciones que detalla, hasta por la suma de $11.000.000.000.

En dicho acuerdo se establece, asimismo, que corresponderá a ERSA S.A., previa autorización de su directorio, negociar y suscribir con las empresas distribuidoras antes indicadas, con los operadores del Transantiago, con el AFT y/o con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, los actos, contratos y demás documentos, públicos o privados, que fueren necesarios y pertinentes para el perfeccionamiento de la referida operación.

Luego, por acuerdo N° 464-16, de 28 de mayo de 2008, el directorio de ERSA S.A., por la unanimidad de sus integrantes, resolvió acoger la referida propuesta, sin perjuicio de dejar constancia del alcance formulado por el Director señor Aldoney, en el sentido de que ENAP debiera representar a as autoridades correspondientes la necesidad de que este tipo de materias, dada su complejidad y trascendencia, debieran ser analizadas y resueltas a través de fórmulas y procedimientos permanentes.

Pues bien, la circunstancia de que ENAP hubiere omitido la aplicación de las normas generales relativas a la concesión de plazo o facilidades para la solución de los productos que comercializa, admitiendo, en cambio, una modalidad singular de pago en la situación particular y específica a que se refiere la consulta, vulnera el principio de juridicidad a que se hiciera mención.

En este sentido, si bien, la aplicación de tales condiciones especiales, por parte de la referida empresa estatal en la situación específica de que se trata, no constituye una operación de préstamo dinerario, como lo sostienen los recurrentes, acorde con lo señalado infringe, desde luego, la preceptiva orgánica que la rige.

En este orden de ideas, se advierte, asimismo, que la aludida empresa, al otorgar, en la situación consultada, un trato distinto y preferente que el que corresponde, acorde con la política habitual de comercialización de sus productos, ha vulnerado también el artículo 19 N° 22, de la Constitución Política, conforme al cual no puede existir discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Si bien es cierto que ENAP puede modificar sus normas generales relativas al otorgamiento de plazos para el pago de los productos que vende, esas nuevas condiciones deben ser igualmente de carácter general, esto es, aplicables a todas aquellas operaciones que se encuentren en los mismos supuestos, de modo que esta facultad no autoriza a dicha empresa para establecer un régimen singular, con el fin explícito de resolver una situación excepcional, como ha ocurrido en la especie, en que el directorio de ENAP omitió la aplicación de su política general y habitual antes señalada, aprobando condiciones especiales con la exclusiva finalidad de beneficiar al Transantiago.

Por lo demás, de lo expresado por el propio director de ERSA S.A., señor Aldoney, aparece que este tipo de medidas, aplicables a una situación particular, debieran ser resueltas a través de procedimientos permanentes.

Por otra parte, es dable señalar que siendo ENAP una empresa del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, se encuentra dotada de autonomía para el desempeño de sus funciones y, en tal sentido, las decisiones relativas a las condiciones de pago respecto de las ventas de petróleo y sus derivados y cualesquiera otras que afecten su patrimonio, deben ser adoptadas por aquélla en forma independiente, lo que no ha ocurrido en el caso que se analiza, toda vez que ello se ha verificado, según lo señalado por la misma empresa, a requerimiento del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

En este sentido, consta de los antecedentes adjuntos que mediante carta N° 695, de 27 de mayo de 2008, los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, informaron al Presidente del Directorio de ENAP acerca de la emisión de los aludidos pagarés por parte del AFT.

Acorde con lo señalado, la actuación de tales Ministerios no se concilia con la autonomía e independencia que debe regir las actuaciones de ENAP en su calidad de empresa pública autónoma, configurándose a su respecto una medida de supervigilancia especial, no prevista en el ordenamiento jurídico que la rige.

Por consiguiente, cabe señalar que en lo sucesivo la Empresa Nacional del Petróleo deberá adoptar las medidas tendientes a evitar la aplicación de condiciones especiales de pago de los bienes que comercializa, en operaciones particulares como la de la especie, debiendo ceñirse a las normas generales previamente aprobadas por dicha empresa, manteniendo, asimismo, la debida autonomía en el cumplimiento de las funciones que le asigna su preceptiva orgánica.