Dictamen N° 28131

Texto del dictamen

N° 28.131	  Fecha: 29-V-2009

La Asociación de Funcionarios de la Superintendencia de Quiebras ha solicitado un pronunciamiento de esta Contraloría General acerca de la procedencia de que el Jefe del Departamento Jurídico de dicho servicio, cargo calificado como alto directivo público, se desempeñe simultáneamente como concejal de la Municipalidad de Las Condes, atendida la exigencia de dedicación exclusiva y la incompatibilidad de remuneraciones que afecta a los empleos de Alta Dirección Pública, de conformidad con la normativa contenida en el Título VI de la ley N° 19.882, que regula esta materia.

Por su parte, esa Superintendencia, informando sobre la presentación de la mencionada entidad gremial, ha expresado, en primer término, que la ley N° 18.175, que creó la Superintendencia de Quiebras, dispone, en el inciso tercero de su artículo 7°, que dicho organismo estará sujeto a la fiscalización de esta Contraloría General exclusivamente en lo concerniente al examen de las cuentas de sus entradas y gastos y, en tal sentido, señala que la jurisprudencia administrativa ha manifestado que este Órgano de Control no tiene competencia para pronunciarse sobre el régimen estatutario del personal de dicha institución, de manera que, en su opinión, en la situación expuesta por la aludida entidad gremial esta Contraloría General debería abstenerse de emitir el pronunciamiento requerido.

Sobre el particular, es dable anotar que, según lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 7° de la ley N°18.175, la Superintendencia de Quiebras, persona jurídica cuyo objeto es supervigilar y controlar a los síndicos, constituye una institución autónoma, de duración indefinida, que se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia y que se rige por la citada ley.

El inciso tercero del mismo artículo 7° agrega que tal Superintendencia estará sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República exclusivamente en lo concerniente al examen de las cuentas de sus entradas y gastos, precepto que la jurisprudencia administrativa interpretó en el sentido de que este Organismo de Control carecía de competencia para pronunciarse acerca de la correcta aplicación de leyes y reglamentos por parte de esa entidad, tal como se expresa en los dictámenes N°s. 29.701, de 1989 y 30.913, de 1995, y se infiere de los dictámenes N°s. 14.772, de 1996, 39.604, de 2003, 26.380, de 2004 y 40.826, de 2006.

Sin embargo, luego de un nuevo estudio de la cuestión planteada y frente al imperativo de que la interpretación del mencionado precepto legal resulte conciliable con la normativa constitucional aplicable en la especie, se ha estimado necesario reconsiderar el criterio expuesto, conforme pasa a explicarse.

Al respecto, cabe hacer presente, en primer término, que según lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República, a esta Contraloría General le corresponde, entre otras funciones, ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración.

Enseguida, de acuerdo al artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, resulta que la Superintendencia de Quiebras es un servicio público creado para el cumplimiento de una función administrativa y que forma parte de la Administración del Estado, por lo que se encuentra sometida al control de legalidad de los actos que emita, así como a la fiscalización que ejerce esta Contraloría General.

En relación con lo precedentemente manifestado, se hace necesario anotar que la función de control de la legalidad de los actos de la Administración que la Constitución Política le encarga a este Organismo Fiscalizador es ejercida en los términos que señalan los artículos 1° y 6° de la ley N° 10.336, conformes a los cuales le corresponde, entre otras, vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo, informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con dicho estatuto, y con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

En cuanto al inciso tercero del artículo 7° de la ley N° 18.175, según el cual la Superintendencia estará sujeta a la fiscalización de la Contraloría General exclusivamente en lo concerniente al examen de las cuentas de sus entradas y gastos, corresponde señalar que tal precepto reproduce con rango legal una función de esta Entidad Contralora, constitucionalmente establecida, consistente en examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo los bienes que indica, por lo que, en virtud del principio de supremacía constitucional, no ha podido afectar las demás funciones establecidas en el ya citado artículo 98 de la Carta Fundamental, entre ellas la referida al control de legalidad de sus actos.

Ahora bien y comoquiera que toda norma debe interpretarse de modo que produzca algún efecto, es dable entender que el precepto legal en análisis, dentro de los márgenes que le fija la Constitución, sólo se ha referido al control financiero que corresponde a la Contraloría General de la República sobre la Superintendencia de Quiebras, limitándolo al examen de las cuentas de sus entradas y gastos, pero sin alterar las demás atribuciones que la Carta Fundamental le ha encomendado.

En este contexto, es necesario destacar que el Tribunal Constitucional, al ejercer el control de constitucionalidad del proyecto de ley correspondiente al Boletín N° 3.773-06, sobre acceso a la información pública y que, entre otras materias crea el Consejo para la Transparencia, en la sentencia de 10 de julio de 2008 (Rol N° 1.051-08-CPR) declaró que el inciso quinto del artículo 43, contenido en el texto legal que es aprobado por el artículo primero de ese proyecto, y que establece -de modo parecido al inciso tercero del artículo 7° de la citada ley N° 18.175- que "Asimismo el Consejo estará sometido a la fiscalización de la Contraloría General de la República, en lo concerniente a su personal y al examen y juzgamiento de sus cuentas", se ajusta a lo dispuesto en la Ley Fundamental, en el sentido de que esta limitación a las facultades que se confieren a este Órgano de Control, en la norma transcrita, deja a salvo el control amplio de legalidad que le confiere el artículo 98, inciso primero, de la Constitución Política, en lo que fuere procedente.

Igual criterio ha manifestado dicha Magistratura en la sentencia de 4 de marzo de 2008 (Rol N° 1.032) al ejercer el control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que establece la Reforma Previsional -ley N° 20.255- y que, además, crea la Superintendencia de Pensiones, señalando que el inciso tercero del artículo 46 de ese texto legal que dispone -igual que el inciso tercero del artículo 7° de la citada ley N° 18.175- que "La Superintendencia estará sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República exclusivamente en lo concerniente al examen de las cuentas de entradas y gastos", es constitucional en el entendido que no excluye el ejercicio del control de legalidad de los actos de la Administración, en lo que fuere procedente, con sujeción a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 99 de la Constitución Política.

Así pues, como lo establecido en el artículo 7°,  inciso tercero, de la ley N° 18.175, debe interpretarse a la luz de los preceptos constitucionales y legales antes citados, corresponde entender, necesariamente, que esta Contraloría se encuentra dotada de competencia para pronunciarse sobre el régimen estatutario que afecta al personal de la Superintendencia de Quiebras, particularmente de las que gobiernan el mencionado Sistema de Alta Dirección Pública y el régimen de remuneraciones de sus funcionarios.

Precisado lo anterior, es dable señalar que de acuerdo con lo prescrito en el artículo trigésimo sexto de la citada ley N° 19.882, el Sistema de Alta Dirección Pública -a que se refiere el Título VI de esa misma ley, artículos trigésimo quinto y siguientes-, se aplica a los servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575, con las excepciones que se indican.

Según lo establece el aludido artículo trigésimo quinto, dicho sistema se rige por las disposiciones especiales aplicables a los "altos directivos públicos" que se desempeñen en los órganos o servicios adscritos a ese régimen, contenidas en los párrafos 1° a 7° del citado Título VI, entre ellas, las relativas a las normas generales y bases del Sistema, al proceso de selección, nombramiento, convenios de desempeño y su evaluación, remuneraciones y a las prohibiciones e incompatibilidades.

Enseguida, es dable anotar que el artículo decimocuarto transitorio de la aludida ley N° 19.882, establece, en lo que interesa, que el Presidente de la República, mediante decretos supremos expedidos a través del Ministerio de Hacienda, nominará los servicios públicos que en cada oportunidad se incorporarán al referido Sistema.

Dicha incorporación, en el caso de la Superintendencia de Quiebras, se hizo efectiva mediante el decreto N° 1.216, de 9 de noviembre de 2006, de la aludida Secretaría de Estado, publicado en el Diario Oficial del 30 de enero de 2007.

Como puede advertirse, entonces, a contar de la vigencia del citado decreto, esto es, desde la fecha de su publicación, la Superintendencia de Quiebras se encuentra incorporada al Sistema de Alta Dirección Pública.

Puntualizado lo anterior, y en lo que se refiere a la incompatibilidad que alega la entidad gremial ocurrente, cabe señalar que el informe de esa Superintendencia hace presente que tal incompatibilidad sólo afectaría a los empleos de alta dirección que se hayan concursado, pero que no sería aplicable en aquellos casos en que el nombramiento del funcionario en los cargos de esa naturaleza, se hubiere efectuado con anterioridad a la fecha en que el respectivo servicio público fue incorporado al Sistema de Alta Dirección Pública, como es la situación de la especie.

Sobre el particular, es útil anotar que el artículo decimoquinto transitorio de la citada ley N° 19.882, facultó al Presidente de la República, en los términos que señala, para determinar, respecto de los servicios afectos al Sistema de Alta Dirección Pública, todos los cargos que, en cada uno de ellos, pasarían a tener la calidad de altos directivos públicos.

En ejercicio de la indicada delegación, mediante el decreto con fuerza de ley N° 43, de 2003, del Ministerio de Hacienda, se otorgó la calidad de altos directivos públicos a los cargos que se señalan, de las plantas de personal de los servicios dependientes o relacionados con el Ministerio de Justicia que indica, entre los cuales se encuentran dos cargos de Jefes de Departamento, correspondientes al "segundo nivel jerárquico" de la Superintendencia de Quiebras, uno de los cuales corresponde al de Jefe de Departamento Jurídico que ahora interesa.

Como es dable apreciar, en la planta de personal de la mencionada Superintendencia, el cargo de Jefe de Departamento Jurídico pasó a tener la calidad de alto directivo público de segundo nivel jerárquico, debiendo proveerse conforme a dichas reglas sólo después de incorporada la referida Superintendencia al sistema de alta dirección pública y una vez vacantes los cargos que, teniendo dicha calidad, habían sido provistos de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la data de incorporación del servicio al referido sistema.

En el caso en estudio, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, el nombramiento del referido Jefe de Departamento Jurídico -que, además, se desempeña como concejal de una municipalidad- fue dispuesto mediante la resolución exenta N° 35, de 25 de mayo de 2006, de dicho servicio.

De esta manera, conforme a la data de la mencionada resolución exenta N° 35 y del citado decreto N° 1.216, de 2006, que incorporó a dicha Superintendencia al Sistema de Alta Dirección Pública, aparece que el nombramiento de que se trata, se dispuso con anterioridad a la adscripción de ese organismo a tal régimen, razón por la cual el empleo en cuestión -calificado como de alta dirección pública por el decreto con fuerza de ley N° 43, de 2003, según ya se anotó-, fue provisto sin el previo concurso de selección que establece el artículo cuadragésimo octavo de la precitada ley N° 19.882, puesto que aún no le era aplicable dicha exigencia.

Sobre la base de las consideraciones señaladas, se hace necesario dilucidar, a continuación, si el Jefe de Departamento aludido -cuyo nombramiento, según se viera, se efectuó con anterioridad a la fecha en que el servicio al cual pertenece fuera incorporado al Sistema de Alta Dirección Pública- podía desempeñar, simultáneamente, el cargo de Concejal.

Al respecto, cabe manifestar que en la situación de la especie resulta aplicable el artículo décimosexto transitorio de la mencionada ley N° 19.882, conforme al cual, los funcionarios que se encuentren desempeñando cargos calificados como de alta dirección pública al momento de incorporarse el servicio respectivo a ese Sistema; mantendrán sus nombramientos y seguirán afectos a las normas que les fueren aplicables a esa fecha, debiendo llamarse a concurso conforme a las disposiciones de esa ley cuando cesen en ellos por cualquier causa.

De este modo, a los funcionarios que se encuentren en la situación que ese precepto prevé, no les son exigibles más requisitos que aquéllos que debían cumplir al momento de su nombramiento, quedando afecto el Jefe de Departamento por cuya situación se consulta, a las reglas vigentes a la época de su designación.

En este sentido, es preciso señalar que el artículo decimoséptimo transitorio de la mencionada ley N° 19.882, previene que "en tanto los cargos calificados de alta dirección pública no se provean conforme a las normas del Sistema, los funcionarios que los sirvan continuarán percibiendo las remuneraciones propias del régimen al que se encuentren afectos", razón por la cual un empleo de esta naturaleza no se encuentra afecto a las incompatibilidades remuneratorias propias de las plazas de Alta Dirección Pública.

Acorde con lo anterior, el inciso primero del artículo septuagésimo tercero de la citada ley N° 19.882, establece, "a contar del 1 de enero de 2004, una asignación por el desempeño de funciones críticas que beneficiará al personal de planta y a contrata, pertenecientes o asimilados a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores, de los órganos y servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575, que no correspondan a altos directivos públicos y que desempeñen funciones calificadas como críticas", conforme a las reglas que señala.

De la normativa antes aludida, es dable inferir, en concordancia con lo previsto en los citados artículos decimosexto y decimoséptimo transitorios de la ley N° 19.882, que los servidores que se encontraban desempeñando un cargo que con posterioridad a su nombramiento fue calificado como de alta dirección pública, como es el caso de la situación que se analiza, han estado habilitados para seguir percibiendo las remuneraciones propias del régimen al que siguen afectos, entre ellas, la asignación de funciones críticas, en la medida que sus funciones hayan sido calificadas como tales.

En tal sentido, de las resoluciones exentas N°s. 54, de 30 de junio de 2006 y 12, de 5 de enero de 2007, tenidas a la vista, aparece que al funcionario que ejerce el empleo en cuestión, se le concedió durante los períodos que esos actos indican, la asignación de funciones criticas, establecida en el artículo septuagésimo tercero de la citada ley N° 19.882.

Ahora bien, conforme al inciso décimo del citado artículo septuagésimo tercero de la aludida ley N° 19.882, "Las funciones calificadas como criticas, cuando se perciba la correspondiente asignación deberán ser ejercidas con dedicación exclusiva y estarán afectas a las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades señaladas en el artículo 1° de la ley N° 19.863".

Es dable, entonces, manifestar que, acorde con la remisión que el mencionado inciso décimo hace al artículo 1° de la ley N° 19.863, resultan aplicables a la referida asignación de funciones críticas las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades que se establecen en el inciso cuarto de este último precepto, el cual dispone que "será incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones".

De este modo, el servidor que recibe la asignación de funciones críticas, debe desempeñar el empleo que la origina con dedicación exclusiva, lo cual comporta la prohibición de ejercer en forma remunerada la profesión que posea o de realizar cualquier otra actividad, por la cual tenga derecho a percibir algún beneficio económico.

En este sentido, y en armonía con lo expresado por esta Contraloría General a través de su dictamen N° 33.452, de 2003, el mencionado estipendio es incompatible con la percepción de cualquier retribución dineraria, encontrándose el empleado beneficiario de ella, impedido de desarrollar otras actividades laborales remuneradas, ya sean éstas públicas o privadas.

En mérito de lo expuesto, y de conformidad con lo ordenado en el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, cumple manifestar que el ejercicio del cargo de Jefe de Departamento Jurídico de la Superintendencia de Quiebras, calificado como función crítica, ha debido cumplirse con dedicación exclusiva y, por consiguiente, le ha afectado la incompatibilidad mencionada.