Dictamen N° 17992

Texto del dictamen

N° 17.992 Fecha: 8-IV-2009

La Dirección Nacional del Servicio Civil se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando un pronunciamiento en orden a determinar si el traspaso del señor Mario Andrade Velásquez desde la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica al indicado organismo -mediante decreto con fuerza de ley N° 5, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, supone el traspaso del cargo que tal funcionario ejercía en dicha entidad.

Agrega el aludido servicio que, en su opinión, en virtud del traspaso del funcionario de que se trata, quien se desempeñaba en la referida Comisión como jefe de departamento grado 5° de la planta de Directivos de esa entidad, la planta de la Dirección Nacional del Servicio Civil se habría visto incrementada con dicho cargo, atendido lo dispuesto en el artículo segundo transitorio de la Ley Orgánica de esta última entidad.

De ser así, y dado que con posterioridad al referido traspaso el señor Andrade Velásquez fue nombrado en un cargo de mayor jerarquía de la indicada Dirección, sostiene que habría dejado vacante la plaza de jefe de departamento que sirvió al momento de ser traspasado.

Al respecto, resulta necesario hacer presente que por el Título III de la ley N° 19.882, se creó la Dirección Nacional del Servicio Civil, fijándose su Ley Orgánica en el artículo vigésimo sexto del señalado cuerpo legal, cuyo artículo primero transitorio otorgó al Presidente de la República la facultad para que en el plazo de 90 días, contados desde la publicación de dicho ordenamiento, fijara la planta de personal de ese organismo, lo que se cumplió con la dictación del decreto con fuerza de ley N° 26, de 2003, del Ministerio de Hacienda, la cual, conviene aclarar desde ya, contempló 3 cargos de jefe de departamento en el estamento de Directivos de Carrera, ninguno de estos grado 5°, como el que desempeñaba el señor Andrade en su servicio de origen, sino todos grado 4°.

Por su parte, el inciso primero del artículo segundo transitorio de la aludida ley orgánica facultó al Jefe del Estado para que en el plazo de un año desde la publicación de la ley N° 19.882, traspasara a la Dirección Nacional del Servicio Civil, "sin alterar la calidad jurídica de la designación y sin solución de continuidad, a personal de los órganos a que se refiere el inciso primera del artículo 21 de la ley N° 18.575, cualquiera sea su calidad jurídica", dentro de los cuales se encuentra, por cierto, la señalada Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica. Agrega la referida disposición, que del mismo modo se traspasarán los recursos presupuestarios que se liberen por este hecho.

De lo anotado, puede advertirse que el legislador, atendida la creación de este nuevo servicio y las altas funciones que le fueron encargadas, autorizó al Primer Mandatario para que, de manera excepcional, dentro del plazo señalado al efecto y una vez establecida la planta de dicha entidad, pudiera traspasar a este personal con experiencia de otros organismos de la Administración del Estado, lo que se haría en las condiciones que contempla esa norma -destinadas a resguardar los intereses de los funcionarios que fuesen así traspasados- y con cargo a los recursos presupuestarios que, para tal objeto, se transferirían también de un servicio al otro.

Puntualizado lo anterior, corresponde señalar que, según se dispuso en el inciso segundo del citado artículo segundo transitorio, los cargos de planta que quedaran vacantes -producto del uso de la aludida facultad- se suprimirían de pleno derecho en la planta de personal del servicio de origen y, del mismo modo, la dotación máxima se disminuiría en el número de cargos traspasados, cualquiera sea su naturaleza jurídica.

De lo anterior se desprende que, en el ejercicio de la atribución que la referida norma legal entregó al Presidente de la República, era posible traspasar a la Dirección Nacional del Servicio Civil, tanto a funcionarios de planta como a contrata, atendido que, por una parte, no se hizo distingo alguno acerca de la calidad jurídica de los funcionarios traspasados y, por otra, se dispuso la disminución correspondiente en la dotación máxima fijada para el respectivo año en el servicio de origen, lo que armonizaba con el traspaso de los recursos presupuestarios, antes aludido, que la misma disposición contempló.

Aún más, en el caso específico del cargo de planta que ahora interesa, el legislador previó de manera expresa el efecto que el traspaso del funcionario produciría en el servicio de origen, cual era, que el cargo que aquel desempeñaba a la sazón quedaría vacante como consecuencia del traspaso del empleado que lo servía, suprimiéndose de pleno derecho en el servicio de origen.

Lo anterior denota que no era posible ordenar el traspaso de cargos, como quiera que, de lo contrario, en el servicio de origen no hubiera quedado ninguna plaza vacante y la aludida disposición del inciso primero del artículo segundo transitorio, carecería de sentido.

En consecuencia, cabe concluir que la delegación que el legislador otorgó al Presidente de la República en el mencionado artículo segundo transitorio, sólo pudo estar referida al traspaso de funcionarios quienes, a su vez, debían ser designados, en la misma calidad jurídica y sin solución de continuidad, en cargos de la planta o empleos a contrata de la Dirección Nacional del Servicio Civil, según el caso, para cual la ley se ocupó de regular, expresamente, las consecuencias de ese traspaso respecto de los derechos de los funcionarios afectados, consultando, además, el traspaso de los recursos presupuestarios para tal efecto.

Confirma la conclusión anterior, lo dispuesto en el inciso cuarto de la norma transitoria en comento que, al contemplar normas concretas de protección para los funcionarios traspasados, prescribe que su aplicación "no significará disminución de remuneraciones ni modificaciones de los derechos estatutarios y previsionales de los funcionarios traspasados. Cualquier diferencia de remuneraciones deberá ser pagada por planilla suplementaria, la que se absorberá por los futuros mejoramientos de remuneraciones que correspondan a los funcionarios, excepto los derivados de reajustes generales que se otorguen a los trabajadores del sector público. Dicha planilla mantendrá la misma imponibilidad que aquella de las remuneraciones que compensa".

Por otra parte, conviene aclarar que no empece a la conclusión antedicha, lo dispuesto en el inciso tercero del aludido artículo segundo transitorio, en cuanto dispone que los traspasos de que se trata "no serán considerados como causal de término de servicios, supresión de cargos, cese de funciones o término de la relación laboral", puesto que lo que se dice en relación con la supresión del cargo vacante luego del traspaso, debe necesariamente armonizarse con lo dispuesto en el artículo 154 de la ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo -aplicable en la especie-, en el sentido de que no dará lugar a los beneficios que esta última norma contempla, lo que es de toda lógica, puesto que en la especie el funcionario que así hubiese sido traspasado, dadas las normas de protección aludidas, en definitiva no se habría desvinculado de la Administración, con lo cual mal podría haber invocado el beneficio contemplado en dicha norma por la supresión del cargo, que es precisamente lo que se quiere evitar con la aludida disposición transitoria.

Atendidas las conclusiones precedentes y en lo que se refiere al caso concreto por el que se consulta, esta Contraloría General discrepa de lo sostenido por la Dirección Nacional del Servicio Civil, en el sentido de que el traspaso del señor Andrade Velásquez, dispuesto por el decreto con fuerza de ley N° 5, de 2004, del Ministerio de Hacienda, habría supuesto también el de su cargo puesto que, como se ha expresado, ello implicaría exceder, en este aspecto, la ley delegatoria que le sirvió de fundamento.

No obsta a lo anterior, la circunstancia que el referido decreto con fuerza de ley usara en la suma la expresión "Traspasa cargo de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica a la Dirección Nacional del Servicio Civil", puesto que de su artículo primero se aprecia que, en realidad, se traspasa al funcionario que se individualiza con mención del cargo que a esa fecha desempeñaba en la aludida Comisión, reiterando las normas de resguardo de sus derechos, antes aludidas.

Con todo y en armonía con lo expuesto precedentemente, conviene advertir que no fue procedente que en su momento, la resolución N° 13, de 2005, de la Dirección Nacional del Servicio Civil -mediante la cual se nombró al señor Andrade como Jefe de División, grado 3, de la Planta de Directivos de exclusiva confianza de ese servicio-, dispusiera en su numeral 4°) que aquel "conservará en propiedad el cargo Directivo, grado 5° E.U.S. en la DNSC", puesto que mal pudo conservar ese funcionario un cargo que, con su traspaso, ha sido suprimido de pleno derecho en la planta de la Comisión y que tampoco existe, como se ha señalado, en la planta de esa Dirección.