Dictamen N° 61379

Texto del dictamen

N° 61.379  Fecha: 26-XII-2008

Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del decreto N° 598, de 2008, de la Municipalidad de Quinta Normal, en virtud del cual dicha municipalidad aplica a los funcionarios que se individualizan en el mismo, las medidas disciplinarias que indica, por cuanto no se ajusta a derecho.

Al respecto, como cuestión previa, es necesario recordar que el aludido decreto N° 598, de 2008, es el acto terminal de un sumario administrativo instruido por este Organismo Fiscalizador en el citado municipio, en el que se investigaron una serie de irregularidades relacionadas, en general, con la emisión y cobro de permisos de circulación.

En este contexto, cabe señalar que este Contralor General, mediante la resolución N° 2.385, de 2007, propuso al Alcalde de la Municipalidad de Quinta Normal, la aplicación de diversas medidas disciplinarias, lo cual no fue acogido por dicha autoridad edilicia, con la sola excepción de la sanción de Multa de un 20% de su remuneración mensual, contemplada en los artículos 120, letra b), y 122, letra c), de la ley N° 18.883, sugerida respecto de doña Nora González Hernández. Las sanciones propuestas fueron:

A don Juan Eduardo Cuevas Alarcón, Director de Tránsito (S), la medida de Destitución, contemplada en los artículos 120, letra d), y 123, inciso segundo, de la ley N° 18.883.

A don Carlos Mora Saldías, jefatura, la medida de Destitución, contemplada en los artículos 120, letra d), y 123, inciso segundo, de la ley N° 18.883.

A doña Claudia Jerez Vargas, técnico, la medida de Destitución, contemplada en los artículos 120, letra d), y 123, inciso segundo, de la ley N° 18.883.

A doña María Cristina Rosales Ahumada, auxiliar, la medida de Suspensión del empleo por tres meses con goce del 50% de su remuneración mensual, contemplada en los artículos 120, letra c), y 122-A, de la ley N° 18.883.

A doña Mireya Toro Rojas, jefatura, la medida de Suspensión del empleo por sesenta días con goce del 50% de su remuneración mensual, contemplada en los artículos 120, letra c), y 122-A, de la ley N° 18.883.

A doña Victoria Leiva Rodríguez, profesional, la medida de Multa de un 10% de su remuneración mensual, contemplada en los artículos 120, letra b), y 122, letra a), de la ley N° 18.883.

A doña Rosa Vallejos Urrutia, jefatura, la medida de Multa de un 10% de su remuneración mensual, contemplada en los artículos 120, letra b), y 122, letra a), de la ley N° 18.883.

Y a doña Mónica Ríos Araneda, administrativa, la medida de Multa de un 10% de su remuneración mensual, contemplada en los artículos 120, letra b), y 122, letra a), de la ley N° 18.883.

En este orden de ideas, es preciso manifestar que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en el dictamen N° 40.732, de 2005, si bien la potestad disciplinaria se encuentra radicada en la Administración Activa, y, por lo tanto, el edil no se encuentra en el imperativo de aplicar las sanciones propuestas por este Contralor General en los sumarios incoados por éste, el artículo 133 bis, de la ley N° 10.336, establece que si la autoridad administrativa impone una medida disciplinaria distinta a la sugerida, ésta deberá hacerlo a través de una resolución fundada.

Siendo ello así, a este Órgano Fiscalizador, en el control preventivo de legalidad, le corresponde examinar si el acto a través del cual el alcalde impone sanciones diversas a las propuestas, se encuentra fundado, entendiendo que, conforme lo ha concluido esta Entidad de Control, en el dictamen N° 58.365, de 2004, entre otros, lo está si las razones que lo motivan -las que deben explicitarse en el acto administrativo respectivo-, son de carácter objetivo, atingentes a la situación investigada, de acuerdo al mérito del proceso y, en fin, ajustadas a la legalidad.

Además, de acuerdo a lo establecido por este Organismo Fiscalizador, en el dictamen N° 31.539, de 2005, para que esa decisión sea fundada es necesario que exista la debida correspondencia entre los argumentos esgrimidos para aplicar una sanción diferente a la propuesta por el Contralor General y la magnitud de esa modificación, es decir, a mayor alteración de la medida disciplinaria sugerida, las consideraciones que se invocan deben ser de mayor entidad o importancia.

Pues bien, este Ente de Control cumple con señalar que efectuado el estudio de rigor al referido decreto N° 598, de 2008, y del expediente sumarial, se constató que aquél no se ajustó a derecho por las siguientes razones:

En primer término, en cuanto a los fundamentos esgrimidos para modificar las sanciones propuestas mediante la resolución N° 2.385, de 2008, de esta Contraloría General, a los funcionarios ya individualizados, es necesario tener en consideración que el memorándum N° 182, de 2008, del Director de Asesoría Jurídica -mencionado en uno de los vistos del aludido decreto N° 598, de 2008­ indica, en lo que interesa, que es una facultad exclusiva de los alcaldes aplicar las sanciones que estime, conforme al mérito del proceso disciplinario, agregando que si bien comparte todos y cada uno de los considerandos de la propuesta de este Contralor General, por encontrarse plenamente acreditados los hechos, no concluye de la misma forma respecto de la proposición de sanciones.

Luego manifiesta que las conductas en que incurrieron los inculpados, señores Cuevas Alarcón, Mora Saldías y la señora Jerez Vargas, si bien implicaron una contravención a sus deberes funcionarios de eficiencia, eficacia y legalidad, estas infracciones no redundaron en un entorpecimiento grave del servicio, por lo que el actuar de ellos, aun cuando fue reprochable, no puede significar una medida disciplinaria de destitución, puesto que ello no sería proporcional a su participación efectiva en los hechos.

Como se puede apreciar, no corresponde aceptar como fundamentación válida para alterar las sanciones propuestas por este Contralor General, las situaciones descritas en el aludido memorándum, atendido que éstas no revisten las características precedentemente señaladas, esto es, que se basen en consideraciones objetivas y en circunstancias atingentes de acuerdo al mérito del proceso.

En este sentido, y a mayor abundamiento, es del caso recordar -como el mismo Director de Asesoría Jurídica lo reconoce en su referido memorándum-, que se acreditó durante el sumario administrativo instruido por este Organismo de Control, la participación culpable de los funcionarios ya individualizados, en conductas que vulneraron gravemente el principio de la probidad administrativa, consagrado en la ley N° 18.575 y lo dispuesto en el artículo 58, letra g), de la ley N° 18.883.

Siendo ello así, no se advierte que exista, como pretende el Director de Asesoría Jurídica, una falta de proporcionalidad entre los hechos cometidos por los inculpados y las medidas disciplinarias de destitución propuestas por este Contralor General, teniendo en cuenta, al efecto, que el artículo 123 de la ley N° 18.883, previene esa sanción tratándose de hechos que vulneren gravemente el principio de la probidad administrativa, y en la especie, las faltas en que incurrieron los funcionarios ya individualizados fueron de tal entidad que implicaron una transgresión de ese principio.

En este mismo orden de ideas, es necesario hacer presente que, si bien a los funcionarios ya individualizados se les imputó una infracción a sus deberes de eficiencia, eficacia y legalidad, y, en general, una vulneración a las normas de la probidad administrativa, no se formularon cargos específicamente, como señala el Director de Asesoría Jurídica, respecto del artículo 62 N° 8, de la ley N° 18.575.

Lo anterior tiene su fundamento en que, de acuerdo a lo concluido por este Organismo Fiscalizador, en el dictamen N° 5.670, de 2007, entre otros, las actuaciones de un funcionario que pueden significar una transgresión a la probidad administrativa son de variada naturaleza, por lo que la aludida sanción puede aplicarse por la comisión de distintas faltas que afecten al indicado principio, lo que se confirma con lo dispuesto en el artículo 62 de la ley N° 18.575, que expresa que "contravienen especialmente" el principio de la probidad administrativa las conductas que menciona, precepto del cual fluye que el legislador no limitó a un número determinado las actuaciones que lo infringen, sino que por el contrario, se preocupó de determinar claramente las conductas que no pueden dejar de considerarse una vulneración al mismo, sin perjuicio de que existan otras que no se encuentran expresamente contempladas en dicho artículo.

Ahora bien, en cuanto a los demás servidores sancionados en el referido decreto, esto es, doña María Cristina Rosales Ahumada, doña Mireya Toro Rojas, doña Victoria Leiva Rodríguez, doña Rosa Vallejos Urrutia y doña Mónica Ríos Araneda, el Director de Asesoría Jurídica se limitó a señalar en el aludido memorándum, que debían aplicárseles las sanciones propuestas por el Jefe de la División de Municipalidades, el 13 de noviembre de 2006 -cuya entidad era menor a la sugerida por este Contralor General-, porque, según su parecer, éstas se ajustaban al mérito del proceso.

Precisado lo anterior, cumple con manifestar que disminuir las medidas disciplinarias propuestas mediante la resolución N° 2.385, de 2007, de este Organismo de Control, en base al argumento consignado precedentemente, no resulta atendible, de acuerdo a lo concluido en el dictamen N° 40.731, de 2005, de esta Contraloría General, por cuanto la sola afirmación, en orden a concordar con las conclusiones de los actos trámites de la investigación sumaria -como es la proposición formulada por parte del Jefe de la División de Municipalidades- no puede ser considerada, para los efectos del mencionado artículo 133 bis, de la ley N° 10.336, como una fundamentación suficiente, ya que implica desconocer la propuesta definitiva hecha, en la especie, por la Jefatura Superior de este Órgano de Control, de modo que corresponde, para los fines que interesan, que el alcalde señale clara y explícitamente cada uno de los argumentos que motivan su decisión de modificar las sanciones sugeridas en la aludida resolución de este Ente Fiscalizador.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar, que el alcalde debe, en adelante, incluir los fundamentos de la disminución de las medidas disciplinarias propuestas por el Contralor General en el decreto sancionatorio mismo, y no en un documento anexo, como ocurrió en la especie, donde sólo se indicó -en uno de los vistos del referido decreto N° 598, de 2008- el aludido memorándum del Director de Asesoría Jurídica del municipio de Quinta Normal.

Por otra parte, atendido que en el decreto que se examina, no se hace mención alguna a su carácter afecto a toma de razón, cumple con hacer presente que, acorde con el artículo 7° de la resolución N° 520, de 1996, de esta Contraloría General -que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón y vigente a la sazón-, los decretos y resoluciones exentos deben tener una o más numeraciones especiales correlativas, distintas de aquellas correspondientes a decretos o resoluciones sujetos a dicho control de legalidad.

Además, cumple con señalar que, de acuerdo a lo concluido por este Ente Fiscalizador en el dictamen N° 40.731, de 2005, entre otros, los actos administrativos a que alude el citado artículo 133 bis, de la ley N° 10.336, deben ser dictados como actos afectos a toma de razón y enviados a este Órgano Fiscalizador para ese control preventivo de legalidad, consignando al final de su parte resolutiva, en las órdenes de tramitación del decreto, esa circunstancia.

Por otra parte, considerando que de los antecedentes se advierte que ese municipio notificó el decreto mencionado, es del caso señalar que los actos administrativos dictados en virtud del aludido artículo 133 bis, de la ley N° 10.336, al encontrarse sometidos al control preventivo de legalidad, sólo pueden entrar a regir si este Ente de Control ha tomado razón de los mismos, de manera que su notificación -que es el trámite que permite que éstos produzcan sus efectos jurídicos­ debe efectuarse con posterioridad a dicho control previo.

Finalmente, es necesario reiterar a ese municipio lo manifestado en el dictamen N° 49.104, de 2004, de este Organismo de Control, en orden a que en los vistos del documento sujeto a toma de razón, se debe hacer mención al referido artículo 133 bis, de la ley N° 10.336.

En consecuencia, esta Contraloría General devuelve sin tramitar el decreto N° 598, de 2008, de la Municipalidad de Quinta Normal, debiendo ese municipio ejercer su potestad sancionatoria en la situación examinada en conformidad a los criterios consignados precedentemente, emitiendo un nuevo decreto sancionatorio en los términos que se han señalado.