Dictamen N° 58008

Texto del dictamen

N° 58.008 Fecha: 09-XII-2008

La Subsecretaría de Salud Pública ha solicitado a este Organismo Contralor la reconsideración del dictamen N°29.554, de 2007, por medio del cual se concluyó que determinados aspectos de la resolución exenta N°523, de 2006, de esa Subsecretaría, eran contrarios a derecho, por lo que procedía regularizar la situación producida. Es del caso recordar que la aludida resolución aprobó instrucciones para la aplicación de las modificaciones que la ley N°20.105 introdujo a la ley N°19.419, cuerpo legal que regula actividades relacionadas con el tabaco.

La reconsideración que se solicita se refiere sólo a tres de las materias abordadas en el dictamen indicado, a saber, el cómputo de las distancias a que se refiere el articulo 4° de la ley; el cambio de opción entre ser lugar para fumadores o para no fumadores a que se refiere su artículo 12, y los mecanismos para obtener el aislamiento del sector habilitado para fumar, de conformidad al articulo 13 del mencionado cuerpo legal.

Al respecto, corresponde señalar, en primer término, que las instrucciones que la autoridad administrativa puede impartir y que en el presente caso fueron aprobadas por la resolución indicada, consisten en la explicación sistemática del contenido de normas jurídicas determinadas, aspecto que las distingue tanto de los instrumentos normativos que crean esos preceptos, como de los instrumentos interpretativos que fijan su sentido y alcance, consideración de la que deriva la necesaria subordinación de las instrucciones a los términos de la norma respectiva.

Por lo mismo, atendida su naturaleza, las instrucciones no resultan idóneas para modificar las normas sobre las que recaen, innovando respecto de su contenido o introduciendo elementos no previstos en ellas, tanto más si se refieren a preceptos legales, que sólo pueden ser alterados por el legislador, conforme al procedimiento previsto en la Constitución Política de la República.

Conforme a lo anterior, sin perjuicio de lo que en cada caso se señalará, no cabe sino reiterar las conclusiones del dictamen N°29.554, de 2007, que estimó contrarios a derecho algunos aspectos de la resolución exenta N°523, de 2006, de la Subsecretaría de Salud Pública, puesto que las instrucciones que ésta contiene no son aptas para modificar las normas sobre las que recae.

Por otro lado, no siendo las instrucciones un instrumento interpretativo a través del cual la autoridad competente, expresamente habilitada, pueda determinar el sentido y alcance de las normas jurídicas a fin de aclarar sus puntos oscuros o dudosos, tampoco resulta admisible que mediante ellas se pretenda dilucidar el espíritu de tales normas.

Enseguida, en cuanto al Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco -promulgado mediante decreto N°143, de 2005, del Ministerio de Relaciones Exteriores- y a los efectos jurídicos que la Subsecretaría le atribuye, corresponde señalar que el artículo 8° de dicho Convenio, al imponer a las partes la obligación de adoptar y aplicar medidas tendientes a proteger contra la exposición al humo del tabaco, las sujeta a los términos que determine la legislación nacional, por lo que las medidas de índole administrativo que así se dispongan deberán ajustarse a la normativa a la que se encuentran sometidas.

Establecido todo lo anterior, cabe referirse a los tres aspectos del dictamen indicado que la Subsecretaría de Salud Pública solicita reconsiderar.

En primer lugar, en cuanto al cálculo de la distancia a que se refiere el inciso segundo del artículo 4° de la ley N° 19.419, que prohibe cualquier forma de publicidad o venta de productos hechos con tabaco en lugares que, respectivamente, se encuentren a menos de 300 ó 100 metros de distancia de los establecimientos de enseñanza básica y media, medidos desde cada puerta de acceso de éstos, corresponde reiterar que las instrucciones impartidas se apartan de la norma legal indicada, tanto porque incluyen a los accesos que son ajenos a la circulación de los estudiantes, cuanto porque agregan una nueva prohibición para la venta de productos en lugares ubicados en la misma cuadra de un plantel de enseñanza.

Por otro lado, respecto del criterio que debería reemplazar el aspecto cuestionado, procede que esa Subsecretaría lo formalice mediante el instrumento pertinente, sin que corresponda que este Organismo de Control, en esta oportunidad, se manifieste acerca de la mera descripción del mismo contenida en la presentación que ahora se atiende.

En segundo lugar, corresponde abordar el cambio de opción entre ser lugar para fumadores o no fumadores en los términos que indica el inciso segundo del artículo 12 de la ley, facultad que las instrucciones someten a una previa comunicación del interesado a la autoridad sanitaria, para tener efectos sólo una vez que transcurran 30 días desde su recepción en la oficina de partes respectiva.

Al efecto, de la simple revisión de la norma de que se trata, aparece que ella no contempla la antedicha comunicación a la autoridad sanitaria, ni tampoco posterga los efectos de la misma a cierto plazo, por lo que las instrucciones que así lo disponen son ilegales, puesto que infringen tanto el citado artículo 12 de la ley N°19.419, como el artículo 8° de la ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, conforme al cual los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos. 

En el mismo sentido conviene reiterar que las instrucciones no son el instrumento idóneo para develar la voluntad del legislador, debiendo agregarse que por medio de ellas no es posible resolver el supuesto conflicto entre los derechos de los propietarios de los establecimientos regulados por la norma y la protección del público en general, materias que teniendo un fundamento constitucional incumbe regular exclusivamente a la ley.

En tercer lugar, cabe referirse a la implementación del artículo 13 de la ley N°19.419, conforme al cual "las salas, lugares o espacios habilitados para fumadores en conformidad a los dos artículos anteriores, deberán estar claramente aislados y contar con mecanismos que impidan el paso del humo hacia el resto del recinto, ventilación hacia el aire libre o extracción del aire hacia el exterior".

Habiéndose objetado las instrucciones en análisis por imponer a los dueños de los respectivos establecimientos el cumplimiento de esta exigencia únicamente a través de una separación física no permeable, la Subsecretaría de Salud insiste en que sólo por este mecanismo es posible asegurar el cumplimiento de la ley, descartando todas las otras alternativas. En su opinión, los demás sistemas disponibles, además de no ser suficientes para eliminar el humo del tabaco y lograr un adecuado aislamiento, son de alto costo, no están al alcance de todos los locales regulados e importan una dificultad para la fiscalización puesto que la autoridad sanitaria no tendría control sobre si éstos estarían permanentemente funcionando y de su efectividad, salvo que se implementarán costosos sistemas de monitoreo.

Al respecto, corresponde señalar que la separación física no permeable como exclusivo mecanismo para aislar los espacios habilitados para fumadores del resto del recinto, tal como se plantea en las instrucciones, no se condice con el texto de la ley, que se limita a exigir una situación de hecho -que los recintos para fumadores estén claramente aislados del resto del recinto- y a señalar el propósito de ese aislamiento -impedir el paso del humo de una parte hacia otra-, sin imponer ni requerir sistema alguno para tales efectos.

La circunstancia que la ley no especificara los mecanismos a través de los cuales puede obtenerse el aislamiento exigido, no puede interpretarse como una habilitación para que éstos sean determinados por la autoridad administrativa -máxime si ello se realiza mediante las antedichas instrucciones-, sino que, al contrario, como un reconocimiento de la variedad de medios por los que es posible impedir el paso del humo.

Por otro lado, tratándose de una cuestión de hecho -que el aislamiento sea tal que impida el paso del humo-, su cumplimiento puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, sin que resulte admisible que anticipadamente se clausuren tales probanzas y se establezca una única forma de acatar la exigencia legal.

Finalmente, en cuanto a los antecedentes de la historia fidedigna del establecimiento de la norma, planteados por parte de la Subsecretaría de Salud, cabe recordar que dicho elemento de interpretación no puede confundirse ni identificarse con las opiniones o pareceres que hayan expuesto los parlamentarios, transcritos en las actas correspondientes, puesto que la voluntad del legislador es la de un órgano abstracto y no la voluntad de los individuos que circunstancialmente integran las corporaciones que conforman el Congreso Nacional o ejercen tales cargos.

En mérito de lo expresado, cabe reiterar que las instrucciones contenidas en la resolución exenta N°523, de 2006 de la Subsecretaría de Salud Pública, objetadas por esta Contraloría General en el dictamen N°29.554, de 2007, son contrarias a derecho.