Dictamen N° 56500

Texto del dictamen

N° 56.500 Fecha: 28-XI-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Empresa Portuaria de Antofagasta, solicitando un pronunciamiento acerca de los elementos y modalidades que deberían considerarse en la constitución de una sociedad anónima a la que dicha empresa proyecta concurrir.

Señala que de acuerdo a lo que dispone el artículo 7° de la ley N° 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, las empresas que se crean en el artículo 1° de dicho cuerpo legal -entre ellas, la entidad ocurrente-, podrán realizar su objeto directamente o a través de terceros y, en este último caso, lo harán por medio del otorgamiento de concesiones portuarias, la celebración de contratos de arrendamiento o mediante la constitución con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, de sociedades anónimas.

Indica que en cuanto a la constitución de sociedades anónimas por parte de las empresas portuarias, le interesa se precise si aquéllas tendrían el carácter de indefinidas en cuanto a su duración y si las operaciones o actividades de la sociedad que se forme podrían referirse a todos los bienes que posea la empresa portuaria, formen parte o no de sus recintos de este tipo. Agrega otras consideraciones relativas a la forma de concurrir a la formación de la sociedad, al modo de verificar el aporte de capital y, en su caso, aportar, enajenar y gravar bienes de la empresa portuaria.

Al respecto, corresponde señalar que el objeto de las empresas portuarias se encuentra definido en el artículo 4° de la ley N° 19.542, al disponer que "Las empresas tendrán como objeto la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de éste. Podrán, en consecuencia, efectuar todo tipo de estudios, proyectos y ejecución de obras de construcción, ampliación, mejoramiento, conservación, reparación y dragado en los puertos y terminales. Asimismo, podrán prestar servicios a terceros relacionados con su objeto".

A efectos de determinar el exacto alcance del objeto empresarial así definido, resulta necesario considerar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley, el que, a propósito del plan maestro que debe existir en cada empresa portuaria, dispone que al interior de los recintos portuarios se considerarán áreas para "la realización de actividades pesqueras, industriales, turísticas, recreativas, de transporte marítimo, remolque, construcción o reparación de naves, en el evento en que éstas se estén desarrollando".

En el mismo sentido, el artículo 53 de la ley, dentro de sus definiciones básicas, entiende por puerto, terminal o recinto portuario al área litoral delimitada por condiciones físicas o artificiales que permite la instalación de una infraestructura destinada a la entrada, salida, atraque y permanencia de naves, y a la realización de operaciones de movilización y almacenamiento de carga, a la prestación de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes, actividades pesqueras, de transporte marítimo, deportes náuticos, turismo, remolque y construcción o reparación de naves.

De la interpretación armónica de las normas citadas, es dable deducir que dentro del objeto de las empresas portuarias se incluyen todas las actividades que indica la ley, no sólo aquellas que son inherentes al ámbito portuario, sino que también otras, como las turísticas y recreativas, que, sin serlo, han sido especialmente consideradas como tales por el legislador. (Aplica criterio contenido en el dictamen N° 8.322, de 2004).

Conviene precisar que si bien el concepto de actividad portuaria y el objeto de las empresas son amplios -en el sentido que incluyen rubros que no son inherentes al ámbito portuario-, tal amplitud se enmarca dentro de los estrictos términos de la ley N°19.542, de modo que sólo forman parte de tal concepto y objeto, las actividades expresamente consideradas en este cuerpo legal.

Establecido lo anterior, corresponde agregar que de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 7° de la ley, las empresas podrán realizar su objeto directamente o a través de terceros y en este último caso lo harán por alguna de las tres formas que indica la ley, esto es, el "otorgamiento de concesiones portuarias, la celebración de contratos de arrendamiento o mediante la constitución con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, de sociedades anónimas".

En cuanto al objeto de las sociedades anónimas que así se constituyan, es dable señalar que éste debe coincidir con el que la ley ha definido como propio de las empresas portuarias, sea que considere todas las actividades del ámbito portuario -en los términos amplios ya descritos- o sólo algunas de ellas, salvo la administración o explotación de frentes de atraque -que no pueden incluirse en el objeto social, conforme lo dispone el mismo artículo 7° de la ley-, y las funciones que enumera su artículo 8° -las que deben ser realizadas directamente por dichas empresas-.

En este mismo aspecto resulta necesario señalar que el objeto de tales sociedades anónimas no puede considerar actividades ajenas al rubro portuario, tanto porque su constitución obedece precisamente al propósito de realizar el objeto de las empresas portuarias, cuanto porque tal posibilidad la ley sólo la ha previsto en relación al arrendamiento y la concesión portuaria, según se desprende del inciso primero del artículo 14 de la ley.

En cuanto a la duración de la sociedad anónima, si bien la ley nada ha señalado al respecto, corresponde descartar que ésta pueda ser indefinida, por las siguientes razones.

En primer lugar, debe considerarse que las empresas portuarias creadas por el artículo 1° de la ley N° 19.542, son personas jurídicas de derecho público -según indica el artículo 2° del mismo texto legal- y constituyen empresas públicas creadas por ley, a las que se refiere el artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo que forman parte de dicha Administración.

En tales condiciones, cabe señalar que la posibilidad de que el objeto de una entidad pública integrante de la Administración del Estado no sea realizado por ella misma, en forma directa, sino que a través de un tercero, sólo resulta admisible de modo excepcional si la ley así lo ha dispuesto expresamente, tal como ocurre en el caso de las empresas portuarias, en relación al artículo 7° ya citado.

Por lo mismo que se trata de una posibilidad excepcional, la realización del objeto de las empresas portuarias a través de la constitución de sociedades anónimas debe entenderse restrictivamente, lo que no se condice con la pretensión de que tales sociedades sean de duración indefinida, lo que supondría transformar esta singular forma de realización del objeto de las empresas portuarias, de excepcional en permanente y habitual.

Por otro lado, el carácter indefinido de la duración de las sociedades anónimas que se constituyan para la realización del objeto de las empresas portuarias, resulta contrario al principio de libre concurrencia de los oferentes.

En efecto, puesto que la participación de terceros en las sociedades que formen las empresas implica la celebración de un contrato, el que debe realizarse mediante licitación pública -tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 7° de la ley-, cobra aplicación el artículo 9° de la ley N° 18.575, según el cual los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, procedimiento concursal que se regirá, en lo que interesa, por el principio de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo.

La duración indefinida de la sociedad que se constituya luego de una primera licitación, implicaría que todos aquellos otros oferentes interesados en participar en la realización del objeto de las empresas portuarias quedarían permanentemente impedidos de hacerlo en posteriores llamados, en tanto no acaezca algún acontecimiento futuro, que puede suceder o no.

En cambio, la fijación de un plazo cierto y determinado para la duración de la sociedad anónima que realizará el objeto de la empresa portuaria, sujeta la eventual participación de otros interesados en tal materia a un hecho cierto, todo lo cual resulta más conforme con el principio de libre concurrencia de los oferentes.

Ahora bien, dado que la ley no señaló el plazo de duración de la sociedad anónima que se constituya y a fin de ilustrar este aspecto de la cuestión, cabe acudir al contexto de la ley, referido a las modalidades a que pueden acudir las empresas para realizar, a través de terceros, su objeto.

Conforme a tal contexto, en el caso del otorgamiento de concesiones portuarias y de la celebración de contratos de arrendamiento -que constituyen las otras formas de realización indirecta de su objeto por parte de las empresas portuarias-, la ley ha previsto que ellos se puedan extender hasta por treinta años, conforme lo dispone el inciso primero de su artículo 14, término que resulta aplicable a la duración de las sociedades anónimas que con ese mismo fin se constituyan.

Finalmente, corresponde señalar que la constitución de sociedades anónimas no otorga a la entidad que así se forme ningún derecho sobre los bienes que integran el patrimonio de las empresas portuarias, los que continúan sometidos a las reglas generales para su uso y disposición, lo que resulta de la circunstancia de que la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, por lo que el patrimonio de la empresa, conformado en los términos del artículo 10 de la ley, no puede confundirse con el patrimonio social. Por lo mismo, si una empresa portuaria concurre a la constitución de una sociedad anónima y su aporte no consiste en dinero, este acto de disposición deberá ajustarse a las normas que sobre la materia establece la ley N° 19.542.