Dictamen N° 56391

Texto del dictamen

N° 56.391	Fecha: 28-XI-2008

Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General don Leonardo Véliz Bravo, ex Subprefecto de la Policía de Investigaciones de Chile, quien solicita que se dé cumplimiento a lo ordenado por este órgano de Control a través del oficio N° 38.859, de 21 de agosto de 2006.

Sobre el particular, es menester señalar que esta Contraloría General, a través del aludido pronunciamiento, ordenó retrotraer el proceso de eliminación del interesado, hasta la etapa del acuerdo de la Junta Extraordinaria de Oficiales, a fin de que ésta emitiera un acuerdo fundado, expresando los motivos y circunstancias que originaron la decisión de incluirlo en la lista anual de retiro, que se plasmó, con respecto al citado servidor, en el decreto N° 1, de fecha 9 de enero de 2006, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Investigaciones, sin perjuicio de cumplir esa superioridad con los demás trámites legales que al efecto fueran pertinentes, acorde con la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s 11.681, de 1999; 30.307, de 2004; 42.268, de 2004; 37.496 y 59.417, ambos de 2005, y 9.649, de 2006, de este Ente Contralor.

En efecto, es útil anotar que el citado oficio manifestó, en lo pertinente, que  "... conviene consignar que en conformidad a lo dispuesto en los artículos 6° de la Constitución Política de la República y 2° del D.F.L. N° 1 (19.653), de 2000, de la Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, aprobada por la ley N° 18.575, que consagran el esencial principio de juridicidad, la Administración se encuentra en el imperativo de invalidar los actos ilegales, con el propósito de restablecer el orden jurídico quebrantado por una decisión contraria a derecho, en la medida que no afecte los derechos adquiridos por terceros".

Requerido su informe, la Policía de Investigaciones de Chile, expresó, en síntesis, que atendido lo señalado en el aludido oficio N° 38.859, de 2006, mediante la Orden N° 21, de fecha 30 de noviembre de 2006, de su Dirección General, se convocó nuevamente a la Junta Extraordinaria de Oficiales para el día 1 de diciembre de ese mismo año, oportunidad en que aquélla resolvió ratificar, con el fundamento que indica, el retiro inmediato del recurrente, siendo informado éste mediante la Nota N° 1, de fecha 11 de diciembre de 2006, de la Jefatura del Personal de esa Institución Policial.

Enseguida, expresa que en contra de dicho acuerdo, el interesado presentó un recurso de reclamación que fue resuelto por una nueva Junta Extraordinaria de Oficiales, el día 4 de octubre de 2007, la que complementó la decisión anterior, siéndole notificada al recurrente mediante la Nota N° 74, de 19 de octubre de 2007, fundada en la circunstancia de no cumplir con el requisito de ascenso al grado inmediatamente superior, del artículo 35 del Estatuto del Personal de Investigaciones de Chile, consistente en estar en posesión del título de "oficial graduado en Investigación Criminalística."

Por último, el referido informe añade que la observación representada en el aludido oficio N° 38.859, de 2006, "ha sido subsanada por la Junta Extraordinaria de Oficiales Policiales de la Policía de Investigaciones de Chile, al emitir un nuevo acuerdo debidamente fundamentado, donde se expresan claramente los motivos, razonamientos y argumentos objetivos en que se apoyan, tal como lo dispuso ese organismo de control".

Ahora bien, cumple manifestar que del tenor de lo expuesto, y de los antecedentes tenidos a la vista por esta Entidad de Control, se advierte que la referida Institución Policial, si bien retrotrajo el respectivo procedimiento hasta la etapa del acuerdo de la Junta Extraordinaria de Oficiales, a fin de que ésta fundamentara de manera razonada los motivos y circunstancias que originaron la decisión de incluir en lista anual de retiro al referido funcionario, no dio cumplimiento a los demás trámites legales que al efecto eran pertinentes. En lo que interesa, aquél conducente a la emisión de un nuevo acto administrativo formal que llame a retiro al funcionario, distinto del primitivo, el cual debió invalidarse por haber tenido como antecedente un acuerdo que se calificó en su oportunidad como viciado.

Al respecto, es dable acotar que en una situación del todo análoga esta Entidad de Control manifestó, a través del dictamen N° 3.985, de 2008, que si la inclusión de un funcionario en la lista anual de retiros se encuentra viciada, el fundamento de su llamado a retiro desaparece, debiendo invalidarse el acto administrativo que dispuso esa eliminación y, en tal evento, la Policía de Investigaciones de Chile, debe solicitar al Ministerio de Defensa Nacional que deje sin efecto, mediante la emisión de un documento formal, el decreto respectivo que llamó a retiro al interesado.

En el mismo sentido, acorde con lo señalado en el dictamen N° 4.168, de 2008, de esta Contraloría General, se debe manifestar que ante un acto administrativo que adolece de un vicio que afecta un requisito esencial del mismo -como es la motivación-, de conformidad con lo previsto por el artículo 6° de la Constitución Política y los artículos 13 y 53 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, procede que la autoridad que lo emitió disponga su invalidación, correspondiendo a la Presidenta de la República, a través del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Investigaciones, que invalide el respectivo decreto, provocando la reincorporación del afectado, luego de lo cual se le deberán enterar a dicho servidor sus remuneraciones y demás beneficios de carácter previsional y de salud que le habría correspondido percibir durante el tiempo que se mantuvo alejado de la Institución Policial, atendido que su ausencia fue motivada por una fuerza mayor imposible de resistir.

En este orden de ideas y a la luz del criterio expresado en el dictamen N° 19.080, de 2008, de esta Entidad de Control, cabe señalar que no obstante que en las actas de la Junta Extraordinaria de Oficiales de la Policía de Investigaciones de Chile se contienen las razones que justificarían la decisión de disponer el retiro del aludido funcionario, expresando la motivación que se habría tenido en vista para sancionar esa medida, ello no subsana la irregularidad ocurrida en el procedimiento que sirvió de sustento al decreto que se viene impugnando, consistente, precisamente, en la falta de motivación, por cuanto dicho requisito esencial, en tanto constituye el fundamento de ese acto administrativo y, por ende, se encuentra íntimamente vinculada a la decisión adoptada, debe concurrir al momento de la dictación del mismo.

Sostener lo contrario, precisa el citado dictamen, conduciría a admitir la facultad de la Administración de dictar actos discrecionales, en lo que interesa, extintivos de derechos o situaciones jurídicas, con la consiguiente privación del afectado, en contravención al ordenamiento jurídico, para complementarlos con posterioridad, sin que dicha posibilidad se encuentre amparada por la normativa aplicable.

Por otra parte, es menester expresar que, sin haberse invalidado previamente el decreto de retiro, las Juntas evaluadoras de la Policía de Investigaciones carecen de competencia para conocer nuevamente de un asunto respecto del cual ya se pronunciaron, en las oportunidades legales y reglamentarias contempladas en la normativa vigente, produciéndose a su respecto una especie de desasimiento, que les impide volver sobre la materia resuelta.

Precisado lo anterior, surge la problemática de determinar la procedencia de invalidar el decreto N° 1, de fecha 9 de enero de 2006, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Investigaciones, que dispuso el retiro del Subprefecto Véliz Bravo, no obstante haber transcurrido más de dos años desde su notificación.

Al respecto, es menester recordar que de conformidad con lo previsto por el artículo 53 de la ley N° 19.880, la autoridad administrativa puede invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.

Luego, cabe señalar que, de los antecedentes examinados, resalta la circunstancia de que mediante el dictamen N° 38.859, de 2006, esta Contraloría General se pronunció acerca de la legalidad de determinados acuerdos de la Junta Extraordinaria de Oficiales de la Policía de Investigaciones de Chile, sobre cuya base se dictó el aludido decreto, ordenando retrotraer el procedimiento instruido a la etapa pertinente, "sin perjuicio de los demás trámites legales que correspondan".

Atendido lo expuesto y considerando que la legalidad de los acuerdos conlleva necesariamente la de los actos decisorios que en ellos se han fundado, el alcance del mencionado dictamen involucraba necesariamente la obligación de la autoridad administrativa de invalidar el decreto N° 1, de 2006.

En relación a lo anterior, es dable manifestar que los dictámenes que emite la Contraloría General de la República constituyen una de las formas por las que este Organismo ejerce su función de control de la legalidad de los actos de la Administración, que le encarga el artículo 98 de la Constitución Política, puesto que por medio de ellos se determina la correcta aplicación de la leyes y reglamentos, a los que deben ajustarse los organismos sujetos a su fiscalización.

Por lo mismo, como quiera que son un instrumento del control que por mandato constitucional le incumbe ejercer a la Contraloría General, la sujeción a tales dictámenes resulta obligatoria para la Administración, tanto para el caso concreto a que se refieren, como también en todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del contexto del dictamen. Así, por lo demás, se ha informado uniformemente por esta Entidad de Control, mediante los dictámenes N°s 19.624, de 2007; 25.051, de 1997 y 14.199, de 1996, entre otros.

Enseguida, corresponde señalar que la obligatoriedad de los dictámenes es pura y simple, sin que proceda someterla a plazo o condición alguna, por lo que no es atendible pretender que el dictamen N° 38.859, de 2006, haya podido quedar sin efecto por haber transcurrido el término a que se refiere el artículo 53 de la ley N° 19.880, puesto que tal pronunciamiento oportunamente ordenó retrotraer lo obrado por la Junta Extraordinaria de Oficiales de la Policía de Investigaciones de Chile e invalidar el decreto N° 1, de 2006.

Sostener lo contrario, supondría que la eficacia de los dictámenes y el control de la Administración que éstos traducen, quedarían entregados a la diligencia del órgano respectivo y a su cumplimiento dentro de determinado plazo, lo que no resulta admisible.

En efecto, tal como se manifestara por esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 34.053, de 1999, y 19.080, de 2008, el incumplimiento de sus pronunciamientos por parte de las autoridades o funcionarios de la Administración, implica transgredir lo dispuesto en los artículos 6°, 7°, 98 y 99 de la Constitución Política; 2° de la ley N° 18.575, y 1°, 5°, 6°, 9° y 19 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Contraloría General.

Por este motivo, resulta inequívoco concluir que el aludido dictamen N° 38.859, de 2006, fue vinculante, tanto para la Subsecretaría de Investigaciones y la Policía de Investigaciones de Chile, como para el recurrente afectado directamente por dicho pronunciamiento, respecto del cual, como se señaló, debe regularizarse su situación.

En consecuencia, la Policía de Investigaciones de Chile, al dejar de cumplir en lo sustancial con lo ordenado por el aludido oficio N° 38.859, de 2006, deberá solicitar al Ministerio de Defensa Nacional que invalide, en lo pertinente, mediante la emisión de un nuevo acto administrativo formal, el decreto N° 1, de 2006, de esa Secretaría de Estado, que llamó a retiro al Subprefecto Véliz Bravo, toda vez que se fundamentó en un procedimiento viciado que afectó su legalidad, debiendo dictarse a continuación, un nuevo decreto en base al acuerdo adoptado por la Junta Extraordinario de Oficiales Policiales de fecha 4 de octubre de 2007, sin perjuicio de los demás trámites a que haya lugar.

Siendo ello así, procede que la Policía de Investigaciones de Chile reconozca todos los derechos funcionarios que legalmente le asisten al solicitante, hasta la fecha en que se cumpla con lo señalado en el párrafo precedente.