Dictamen N° 55565

Texto del dictamen

N° 55.565	Fecha: 25-XI-2008

Don Armando Lolas Caneo y don Marcelo Araya Núñez, en representación de la sociedad AES Gener S.A., solicita a esta Contraloría General un pronunciamiento sobre la legalidad de la actuación de la Dirección General de Aguas que se ha negado a otorgarle el derecho de aprovechamiento de aguas requerido por su representada en el año 1989, por un caudal de 350 m3/s, en el Río Bueno, por cuanto habiendo transcurrido más de 5 meses desde que se aceptó expresamente el ofrecimiento de menor caudal que le hiciera el referido servicio, aún no se ha dictado el acto administrativo correspondiente que lo constituya. A su vez, califica dicha situación como anómala, dado que la petición se efectuó hace 18 años, no se presentaron oposiciones a la misma y su tramitación se encontraría totalmente finalizada.

Requerido informe a la Dirección General de Aguas, éste se evacuó mediante oficio N° 20, del presente año, el cual señala, en síntesis, que la Compañía Chilena de Generación Eléctrica, actualmente AES Gener S.A., solicitó el 30 de octubre de 1989 la constitución de derechos de aprovechamiento no consuntivos de aguas superficiales en  Río Bueno, provincia de Valdivia, actualmente XIV Región de Los Ríos, que dio origen al expediente administrativo ND-X-01-476. Agrega que durante el proceso de tramitación, se informó a la peticionaria que sólo era posible constituir un derecho de aprovechamiento por un caudal inferior al solicitado, lo que fue aceptado por la interesada con fecha 17 de mayo de 2007.

No obstante, tras realizarse un análisis final de carácter legal y técnico de dicha solicitud, se detectó que se configuraba la situación regulada por el inciso segundo del artículo 1°  transitorio de la ley N° 20.017,  y que da origen al remate de los derechos de aprovechamiento, por cuanto hubo una petición, contenida en el expediente ND-X-1-448, también sobre el Río Bueno presentada por Endesa S.A. con fecha 28 de septiembre de 1989, esto es, dentro del plazo de 6 meses contados desde el requerimiento de AES Gener S.A., sin que existiera disponibilidad para satisfacer ambos requerimientos en su totalidad.

Agrega, finalmente, que no obstante que Endesa se desistió de su solicitud el 7 de septiembre de 2005, hecho que fue formalizado mediante resolución exenta N° 403, de 2006, las normas que regulan el remate son de orden público económico y prevalecen sobre la voluntad de las partes involucradas, motivo por el cual la Dirección General de Aguas determinó que el ofrecimiento de menor caudal efectuado a la recurrente no se ajusta a la normativa vigente, correspondiendo aplicar el procedimiento a que alude el artículo 1 transitorio de la ley N° 20.017, como mecanismo de asignación de los derechos, y no constituirlos en forma directa como postula la sociedad reclamante.

Sobre el particular cabe manifestar en primer término que el artículo 142 del Código de Aguas -modificado por el número 21 del artículo primero de la ley N° 20.017- dispone en su inciso primero que "Si dentro del plazo de seis meses contados desde la presentación de la solicitud, se hubieren presentado dos o más solicitudes sobre las mismas aguas y no hubiere recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, la Dirección General de Aguas, una vez reunidos los antecedentes que acrediten la existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos derechos sobre ellas, citará a un remate de estos derechos. Las bases de remate determinarán la forma en que se llevará a cabo dicho acto".

Añade el inciso final del mencionado precepto legal que "El remate deberá llevarse a cabo cuando estén resueltas todas las oposiciones a que se refiere el inciso 2° del artículo anterior".

Luego, el inciso segundo del artículo 1° transitorio de la citada ley N° 20.017 establece que "...todas las solicitudes de derecho de aprovechamiento que a la fecha de publicación de la presente ley se encuentren pendientes de resolver y que sean incompatibles entre sí según lo dispone el inciso primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de uno o varios remates públicos que al efecto realizará la Dirección General de Aguas, de acuerdo al procedimiento señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código de Aguas".

Ahora bien, en la situación que se analiza se advierte que a la fecha de publicación de la ley N° 20.017, esto es, 16 de junio de 2005, efectivamente se encontraban pendientes dos solicitudes de aprovechamiento sobre las mismas aguas, presentadas dentro de un lapso de seis meses y sin que existiera disponibilidad del recurso para ser otorgadas ambas.

No obstante, atendido que según lo informado por la Dirección General de Aguas en el oficio N° 20, antes citado, Endesa S.A. se desistió de su petición, -lo que fue formalizado por esa autoridad en su resolución exenta N° 403, de 2006-, no se mantiene el supuesto de hecho que hace procedente la aplicación del procedimiento de remate, por cuanto ya no existen dos o más solicitudes pendientes sobre las mismas aguas.

Asimismo, cabe considerar que en virtud de los principios de eficiencia, de eficacia y de economía procedimental, consagrados en los artículos 5° y 8° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 4° y 9°, de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, las autoridades y funcionarios deben velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y los procedimientos administrativos deben ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.

En mérito de lo precedentemente expuesto, esta Contraloría General acoge la presentación de la empresa AES Gener S.A., concluyendo que la Dirección General de Aguas, en la medida que el otorgamiento del derecho se ajuste a las demás exigencias contempladas en el Código de Aguas, deberá constituir los derechos de aprovechamiento de agua solicitados por la recurrente en los términos que corresponda.

Finalmente, cabe agregar que esa Dirección General de Aguas debe adoptar las medidas necesarias para evitar que procedimientos como el analizado se extiendan indefinidamente en el tiempo, como aconteció con la solicitud de la especie presentada en el año 1989.