Dictamen N° 52595

Texto del dictamen

N° 52.595 Fecha: 10-XI-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de San Pedro, señor Avelino Farías Piña, solicitando un pronunciamiento que determine si se encuentra obligado a convocar a concurso para proveer el cargo de jefe de Departamento de Administración de Educación Municipal, conforme al artículo 37 transitorio de la ley N° 19.070, considerando que él posee la titularidad de esa plaza desde el 1 de noviembre de 1988, no obstante no desempeñarla desde que asumió como autoridad máxima del municipio, por estar haciendo uso del permiso a que se refiere el artículo 59 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Asimismo, consulta cuáles serían los derechos que le asistirían, al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 transitorio de la ley N° 19.070, y qué ocurriría con el referido permiso en el evento de concursarse dicha plaza.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 37 transitorio de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, dispuso que los concursos a que se refieren los artículos 32 y 34 de esa ley, en aquellos casos que actualmente estén siendo desempeñados por directores y jefes de Departamentos de Administración de Educación Municipal, con nombramiento anterior a la fecha de publicación de la ley N° 19.410 -2 de septiembre de 1995-, se efectuarán según la gradualidad que indica, acorde con la cual el proceso debería culminar el año 2008 con la provisión de todas las plazas referidas.

El precepto legal transitorio establece, en su letra b), que durante el año 2007, las municipalidades llamarán a concurso para renovar aquellos jefes de Departamento de Administración de Educación Municipal que los sirvan entre 15 y 20 años al 31 de diciembre de 2004. Por su parte, el inciso final de la misma norma añade, respecto de ese literal, que dichos profesionales, en caso de que no concursen o que habiéndolo hecho no sean elegidos por un nuevo período de cinco años, cesarán al término del año escolar 2006, vale decir, el 28 de febrero de 2007.

De la disposición referida, así como de la historia fidedigna de su establecimiento, se advierte que la intención del legislador al ordenar la concursabilidad de los cargos de jefes de Departamento de Administración de Educación Municipal, fue la de incorporar la totalidad de esas plazas al sistema general de provisión de empleos docentes contenido en la ley N° 19.070, conforme al cual el ingreso en calidad de titular a una dotación docente debe materializarse mediante concurso público, mecanismo que, en el caso particular de los cargos que nos ocupan, debe operar cada 5 años, con arreglo al artículo 34 de esa ley.

De acuerdo con lo manifestado, la aplicación del precepto transitorio en examen debe atender al fin perseguido por el mismo y no a las circunstancias particulares -distintas de los años de desempeño en el respectivo cargo- que puedan afectar a las personas que sirven los aludidos cargos, dado que ese elemento no fue considerado dentro de los factores que prevé el artículo 37 transitorio de la ley N° 19.070, al ordenar la concursabilidad de los empleos que indica.

Pues bien, en la especie, el cargo de jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de San Pedro, se enmarca en la situación regulada por la norma en comento, por cuanto se encontraba provisto con anterioridad a la fecha de publicación de la ley N° 19.410 y su titular, al 31 de diciembre de 2004, tenía más de 15 y menos de 20 años de desempeño en el mismo.

Luego, la circunstancia de que al titular de la referida plaza, señor Avelino Farías Piña, se le otorgara el permiso sin goce de remuneraciones previsto en el artículo 59 de la ley N° 18.695, para que asumiera como Alcalde de la Municipalidad de San Pedro, no es óbice para que el cargo de jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal en cuestión, se concurse en cumplimiento del citado artículo 37 transitorio.

En este sentido, debe recordarse que el artículo 59, inciso segundo, de la ley N° 18.695, previene, en lo que interesa, que los funcionarios públicos que indica -entre ellos los profesionales de la educación del sector municipal-, que fueren elegidos alcaldes en conformidad con las disposiciones de esa ley, tienen derecho a que se les conceda permiso sin goce de remuneraciones respecto de los cargos que estuvieren sirviendo en calidad de titulares, por todo el tiempo que comprenda su desempeño alcaldicio.

Al respecto, cabe hacer presente que si bien la citada disposición establece una protección especial que tiene por objeto asegurar a los alcaldes el derecho de conservar la titularidad de los empleos públicos que sirvan a la fecha de asumir como tales, a fin de que al término de su mandato alcaldicio puedan retomar el desempeño de las respectivas plazas, tal beneficio no conlleva concederles más derechos que los que tienen quienes ejercen efectivamente el mismo tipo de cargos.

Así,	las convocatorias a concursos públicos que ordena el artículo 37 transitorio en comento, no constituyen una facultad discrecional de los alcaldes, sino que una obligación que la ley les impone, sin que sea impedimento para cumplirla el hecho que la autoridad edilicia tenga la titularidad de alguno de los empleos que se concursan, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 59.

En este contexto, al haberse configurado los supuestos que la ley ha establecido para la concursabilidad del cargo de jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de San Pedro, el Alcalde de ese municipio se encuentra en el imperativo de convocar, en los términos establecidos por el legislador, a concurso público para proveer esa plaza.

Establecido lo anterior, es menester analizar a continuación los efectos que conlleva para el alcalde recurrente la convocatoria al concurso que, con arreglo al artículo 37 transitorio de la ley N° 19.070, se debe efectuar del cargo de jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de San Pedro, atendido que en relación con esa plaza se le otorgó el permiso sin goce de remuneraciones al que se refiere el inciso segundo del artículo 59 de la ley N° 18.695.

Primeramente, es del caso anotar que, en general, los referidos efectos se encuentran contenidos en el inciso segundo del artículo 38 transitorio de la ley N° 19.070, según el cual los jefes de Departamento de Administración de Educación Municipal, cualquiera sea su denominación, que no postulen al cargo o que haciéndolo no sean elegidos por un nuevo período de cinco años, tendrán derecho a ser designados o contratados hasta cumplir la edad de jubilación en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° de esa ley -docente, docente-directiva o técnico-pedagógica-, en establecimientos educacionales de la misma municipalidad, con igual número de horas a las que servían en esa jefatura, sin necesidad de concursar o bien, podrán optar a la indemnización establecida en el inciso final del artículo 32. Dicho cargo se suprimirá de la dotación docente cuando se cumpla el requisito de edad de jubilación antes señalado.

Como es posible advertir del tenor de la citada norma, en general, los profesionales de la educación a que ésta se refiere pueden postular al correspondiente concurso como, asimismo, en caso de no hacerlo o de perder el certamen, pueden ser designados o nombrados en las funciones a que se refiere tal precepto u optar a la indemnización a la que alude la misma.

No obstante, para los efectos de establecer si las referidas alternativas son viables tratándose de personas que gozan del permiso sin goce de remuneraciones previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la ley N° 18.695, es necesario examinar a continuación la naturaleza de ese permiso y de sus efectos.

Al respecto, cabe anotar que el citado artículo 59 confiere a los funcionarios públicos que indica, que fueren elegidos alcaldes, el derecho a obtener un permiso sin goce de remuneraciones respecto de los cargos que estuvieren sirviendo en calidad de titulares, por todo el tiempo que comprenda su desempeño alcaldicio.

Es menester precisar, aplicando el criterio sustentado por la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 43.078, de 1998, entre otros-, que durante el período comprendido en un permiso sin goce de remuneraciones, únicamente se suspende la obligación de prestar servicios y de pagar la remuneración correlativa, por lo que la existencia de dicha suspensión laboral no afecta el ejercicio de otros derechos y obligaciones directamente vinculados con la titularidad del respectivo empleo.

No obstante, tratándose del permiso especial en comento, el ejercicio de estos últimos derechos se encuentra supeditado a la compatibilidad que los mismos tengan con la condición de alcalde del permisionario.

En este sentido, es posible sostener que si bien la aplicación del artículo 38 transitorio de la ley N° 19.070 es de carácter obligatorio y, por su especialidad, prevalece respecto de otras normas que puedan afectar al respectivo profesional de la educación en su calidad de tal, cuando éste, además, es titular de otro cargo público regido por normas especiales -como en la especie-, es necesario que esa aplicación sea conciliable con estas últimas.

Ahora bien, para los efectos de establecer si un jefe de Departamento de Administración de Educación Municipal que goza del permiso a que alude el inciso segundo del artículo 59 de la ley N° 18.695, cuenta con las mismas alternativas que, a la luz del citado artículo 38 transitorio, tiene cualquier profesional de la educación que desempeña efectivamente ese cargo, es necesario distinguir:

a) En cuanto a la posibilidad de participar en el concurso que se convoque con arreglo a la aludida normativa, cabe expresar que si la correspondiente convocatoria se efectúa mientras subsista la calidad de alcalde del interesado, éste se encuentra impedido de participar en el mismo, ya que ello no resulta conciliable con las normas sobre probidad administrativa.

En efecto, acorde con el artículo 34 de la ley N° 19.070, al alcalde le corresponde resolver sobre el referido concurso, vale decir, proceder a elegir y nombrar de la terna propuesta, a la persona que desempeñará el cargo en análisis, de manera que de reconocérsele la posibilidad de concursar se estaría admitiendo que un jefe superior pueda autodesignarse en un cargo de su propia dependencia, configurándose con ello la falta a la probidad administrativa a que se refiere el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, esto es, intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tenga interés personal o en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad.

Además, si se admitiera la participación del alcalde en el concurso, la respectiva comisión calificadora estaría conformada por funcionarios de su dependencia, lo que afectaría la imparcialidad de éstos, ya que les correspondería evaluar a su jefatura superior.

Debe recordarse que, según lo dispuesto en los artículos 40, inciso tercero, y 63, letra d), de la ley N° 18.695, al alcalde le son aplicables las normas sobre probidad administrativa establecidas en la ley N° 18.575, correspondiéndole, además, velar por la observancia de las mismas dentro del municipio.

b) En lo que concierne a la posibilidad que el interesado opte por ser contratado o designado en funciones docentes en los términos a que alude el artículo 38 transitorio de la ley N° 19.070, cabe consignar que ello será procedente en la medida que el ejercicio efectivo y las correspondientes remuneraciones de las funciones se difieran hasta el término de su mandato alcaldicio, y siempre que ello se verifique antes de que cumpla su edad para jubilar, época en que el respectivo cargo se suprimirá de la dotación docente por el solo ministerio de la ley, con arreglo a lo dispuesto en ese mismo precepto.

c) Finalmente, respecto de la posibilidad de optar por percibir la indemnización a que se refiere la misma norma transitoria, cabe anotar que este tipo de beneficios, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 17.270, de 1999, y 25.694, de 2005-, tiene el carácter de un beneficio de seguridad social, de manera que resulta del todo compatible con el sistema remuneratorio previsto para el cargo de alcalde, acorde con el artículo 69, inciso segundo, de la ley N° 18.695.

En este contexto, el alcalde de la Municipalidad de San Pedro, se encuentra habilitado para ejercer las opciones que se derivan de la regulación establecida en el artículo 38 transitorio de la ley N° 19.070, respecto del cargo de jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, del cual es titular, en los términos anotados en el presente oficio.

En consecuencia, en mérito de lo expuesto, la Municipalidad de San Pedro, deberá, a la brevedad posible, convocar a concurso público para proveer el cargo de jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, a fin de dar cumplimiento al mandato legal establecido en los artículos 37 y 38 transitorios de la ley N° 19.070.