Dictamen N° 50607

Texto del dictamen

N° 50.607 Fecha: 28-X-2008

Esta Contraloría General no ha tomado razón de resolución N° 1047, de 2008, que aplica a don Francisco Javier Rojas Gómez, ex funcionario de Gendarmería de Chile, la medida disciplinaria de destitución, al término del sumario administrativo ordenado instruir mediante la resolución exenta N° 2.851, de 2006, de esa institución, por no encontrarse ajustado a derecho.

En primer lugar, es menester señalar que dicho procedimiento disciplinario fue incoado a objeto de determinar la responsabilidad que podría caberle al entonces servidor, por no haber dado cumplimiento a lo establecido en el articulo 64 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración. del Estado, luego de ser condenado como autor del delito de homicidio por el Tercer Juzgado del Crimen de Concepción, a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos mientras dure la condena, la que fue posteriormente reducida por la I. Corte de Apelaciones de esa ciudad, a la de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, concediéndosele el beneficio de la libertad vigilada por reunir los requisitos exigidos por el artículo 15 de la ley N° 18.216.

Sobre el particular, cabe anotar que el inciso primero del artículo 64 de la ya nombrada ley N° 18.575, establece que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54 de dicho cuerpo legal -entre las que se cuenta, en lo que interesa, una condena como la de la especie-, debiendo presentar en el mismo acto la renuncia a su cargo o función, salvo en el caso que se indica, agregando, en su inciso final, que el incumplimiento de esta norma será sancionado con la medida disciplinaria de destitución del infractor.

No obstante lo anterior, resulta necesario hacer presente que el inciso primero, del artículo 29 de la citada ley N° 18.216, previene, en lo pertinente, que el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los beneficios previstos en dicha normativa legal -remisión condicional de la pena, libertad vigilada o reclusión nocturna-, tendrá mérito suficiente para la omisión en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la condena.

Agrega el inciso segundo, del citado artículo 29, que el cumplimiento satisfactorio de dichas medidas alternativas, tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales.

En este sentido, y de acuerdo con lo manifestado en forma reiterada, entre otros, por los dictámenes N°s 16.593, de 2004 y 36.773, de 2006, de esta Entidad Fiscalizadora, la omisión de antecedentes prontuariales por haberse otorgado mediante sentencia ejecutoriada algunos de los beneficios ya indicados, produce efectos que se extienden a cualquier exigencia de orden legal y administrativo que afecte al beneficiado con dicha medida, relativo al hecho de haber delinquido, haciendo desaparecer los resultados de la condena, de manera que debe considerarse al favorecido como si no hubiese sufrido condena alguna en lo referente al cumplimiento de los requisitos de ingreso y permanencia en los Organismos del Estado.

Enseguida, corresponde anotar que el inciso tercero del aludido artículo 29 de la ley N° 18.216, exceptúa de la omisión y eliminación antes indicadas, a los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden y a Gendarmería de Chile.

Sin embargo, según lo, expresado por este Órgano de Control en su dictamen N° 7.426, de 2008, el concluir que por esa circunstancia, los servidores de ese último organismo penitenciario deben abandonar la repartición cuando sean objeto de una condena por crimen o simple delito, no obstante hayan sido favorecidos con alguno de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216, a diferencia de lo que ocurre con los empleados de otras entidades de la Administración, a los que en la misma situación se les permite continuar en su cargo, implicaría un trato diferente en relación a las garantías constitucionales establecidas en los N°s 2, 16 y 17, del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y la admisión a todas las funciones o empleos públicos, sin otros requisitos que los que imponen la Constitución y las leyes.

De esta manera, resulta forzoso concluir que, el otorgamiento de cualquiera de los beneficios que establece dicha normativa legal a los funcionarios de las instituciones indicadas, permite considerarlos como si nunca hubiesen sido condenados y, por ende, no se encuentran obligados a cesar en sus funciones.

Precisado lo anterior, y habiéndose constatado en el expediente sumarial en análisis que al inculpado se le otorgó el beneficio de la libertad vigilada, aquél no se encontraba obligado a declarar la inhabilidad ni presentar su renuncia en los términos expresados por el artículo 64 de la ley N° 18.575 y, en consecuencia, no resulta procedente la aplicación de la medida disciplinaria de destitución en su contra por incurrir en dicha omisión.

Consecuentemente con lo expuesto, esta Contraloría General devuelve sin tramitar la resolución de señalada, con sus antecedentes, a fin de que esa Superioridad arbitre las medidas tendientes a subsanar las objeciones formuladas.