Dictamen N° 49544

Texto del dictamen

N° 49.544 Fecha: 22-X-2008

El Instituto de Normalización Previsional se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando un pronunciamiento relativo a diferentes situaciones que afectan a algunos servidores de esa repartición, los cuales fueron condenados por diferentes delitos, consultas que se resolverán en el orden en que se formulan.

En primer término, se alude a una funcionaria administrativa, contratada, quien fue sentenciada como autora de tentativa del delito de hurto simple, a la pena de 20 días de prisión en su grado mínimo, además de la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la sanción si alguno desempeñare, y al pago de una multa de 1/5 de U.T.M. a beneficio fiscal, concediéndose el beneficio de la remisión condicional de la pena privativa de libertad de acuerdo a la ley N° 18.216.

Manifiesta la autoridad administrativa que, en su concepto, este tipo de condenas facultaría al Jefe Superior del Servicio para aplicar la medida disciplinaria de destitución de forma inmediata, aun cuando haya sido remitida la pena, ya que la servidora habría perdido un requisito esencial para permanecer en la Administración Pública.

Sobre el particular, conviene recordar, en primer término, que el artículo 12, letra f), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, establece entre los requisitos necesarios para ingresar a la Administración, el no haber sido condenado por crimen o simple delito, disposición que se encuentra en armonía con lo previsto, en el mismo sentido, en el artículo 54, letra c), de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Por su parte, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 37.945, de 2004 y 15.616, de 2006, ha señalado que la inhabilidad para el ingreso, en análisis, resulta aplicable también a la permanencia del empleado en la Administración, puesto que a falta de reglas especiales en relación con dicho tópico, deben cumplirse los mismos requisitos tanto en uno como en otro caso.

En este sentido, cabe recordar, además, que el inciso primero, del artículo 64, de la ya nombrada ley N° 18.575, establece que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54 de dicho cuerpo legal, debiendo presentar en el mismo acto la renuncia a su cargo o función, salvo en el caso que se indica, agregando el inciso final, del citado artículo 64, que el incumplimiento de esta norma será sancionado con la medida disciplinaria de destitución del infractor.

No obstante lo anterior, resulta necesario hacer presente que el inciso primero, del artículo 29 de la ley N° 18.216, previene, en lo pertinente, que el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los beneficios previstos en dicha normativa legal -remisión condicional de la pena, libertad vigilada o reclusión nocturna-, tendrá mérito suficiente para la omisión en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la condena.

Agrega el inciso segundo, del citado artículo 29, que el cumplimiento satisfactorio de dichas medidas alternativas, tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales.

En este sentido, y de acuerdo con lo manifestado en forma reiterada, entre otros, por los dictámenes N°s 16.593, de 2004 y 36.773, de 2006, de esta Entidad Fiscalizadora, la omisión de antecedentes prontuariales por haberse otorgado mediante sentencia ejecutoriada algunos de los beneficios ya indicados, produce efectos que se extienden a cualquier exigencia de orden legal y administrativo que afecte al beneficiado con dicha medida, relativo al hecho de haber delinquido, haciendo desaparecer los resultados de la condena, de manera que debe considerarse al favorecido como si no hubiese sufrido condena alguna en lo referente al cumplimiento de los requisitos de ingreso y permanencia en los Organismos del Estado.

Atendido lo expuesto, corresponde señalar que, respecto de la funcionaria consultada, ésta no se encuentra obligada a declarar la inhabilidad ni presentar su renuncia en los términos expresados por el artículo 64 de la ley N° 18.575, así como tampoco, consecuencialmente, procede la aplicación de la medida disciplinaria de destitución en su contra por omisión de dicha obligación, por cuanto, según se informa, se le otorgó el beneficio de la remisión condicional de la pena a su favor, contemplada en la ya mencionada ley N° 18.216, produciendo los efectos precedentemente señalados.

Enseguida, en relación al cumplimiento de la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público, es necesario hacer presente que, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 12.671, de 1998 y 12.060, de 2007, cabe señalar que esta Contraloría General es incompetente para determinar el efecto que, respecto de una pena accesoria, produce la remisión de una sanción principal impuesta en una sentencia judicial, debiéndose en consecuencia, recurrir a los tribunales de justicia para que determinen el alcance de dicho beneficio.

La conclusión anterior se funda en lo señalado en el artículo 76, de la Constitución Política de la República, que radica en los tribunales de justicia la facultad exclusiva y excluyente, de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, precepto que, por lo demás, debe interpretarse armónicamente con lo prescrito en el artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, que establece el principio de la no injerencia por parte de esta Entidad Fiscalizadora en los asuntos sometidos a conocimiento de los tribunales de justicia, al disponer, expresamente, que no intervendrá ni informará los asuntos que, por su naturaleza, sean propiamente de carácter litigioso o estén conociendo aquéllos.

Enseguida, el servicio hace presente la situación de otro empleado administrativo, contratado, quien fue condenado "a cumplir dos penas de 60 días de prisión en su consideración máxima, a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de una U.T.M., sin costas", como autor de los delitos que se señalan.

Al respecto, resulta menester indicar que según lo informado, no existe constancia de que al funcionario se le hubiera otorgado alguno de los beneficios contemplados en la citada ley N° 18.216, por lo que el afectado se encuentra obligado al alejamiento del servicio, en la forma indicada en el artículo 64 de la ley N° 18.575.

En otro orden de ideas, la autoridad administrativa expone que, en su opinión, el iniciar un sumario administrativo en contra del empleado condenado implica la posibilidad de imponer alguna medida disciplinaria diferente a la de destitución, por lo que, en el caso de los servidores condenados por crimen o simple delito, debería omitirse la instrucción de un procedimiento disciplinario y aplicarse directamente la sanción de expulsión en su contra.

Sobre el particular, resulta útil precisar que la substanciación de un sumario administrativo resulta estrictamente necesaria, atendido que siempre debe respetarse, entre otros, el principio de la bilateralidad de la audiencia y del debido proceso, los que sólo se darían por cumplidos con la instrucción del respectivo proceso sumarial, el cual deberá acreditar por una parte, el incumplimiento de las obligaciones legales en que incurrió el funcionario, en este caso la inobservancia a lo dispuesto en el artículo 64 en comento y, por otra, la pérdida de uno de los requisitos de ingreso y consecuencialmente de permanencia en la Administración Pública.

En este sentido, es forzoso manifestar que la aplicación de la medida disciplinaria de destitución en el caso que nos ocupa -con las consecuencias que de ello derivan para cualquier funcionario público-, sólo resulta aplicable en el evento de que el respectivo servidor no cumpla con la obligación que le impone el aludido artículo 64 de la ley N° 18.575, esto es, dar a conocer la condena de que ha sido objeto y presentar su renuncia, lo que necesariamente, requiere de un procedimiento disciplinario, dado que, en esta situación, el hecho sancionado no es la existencia de la condena, sino que, tal como ya se precisó, el incumplimiento del indicado mandato, lo que debe ser acreditado conforme a los principios señalados.

En lo relativo a la aplicación de una sanción distinta a la de destitución, que podría aplicarse en la situación en estudio, es forzoso hacer presente que según la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 2.890, de 2007, de esta Contraloría General, cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para determinada infracción, como ocurre en la especie, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar aquélla que, a su juicio, merecería el comportamiento anómalo observado por el afectado, no estando facultada, por tanto, para resolver una medida diferente a la indicada.

Lo anterior, por cierto, es sin perjuicio de la facultad de la autoridad de sobreseer, absolver o aplicar una medida disciplinaria no expulsiva, cuando excepcionalmente concurra un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor que haya motivado el incumplimiento de la obligación funcionaria, debiendo fundamentar su decisión, basada en estos eximentes, en la resolución de término que afine el respectivo proceso sumarial, según se desprende de los dictámenes N°s 22.509, de 2005, 13.676, de 2006 y 35.227, de 2008, entre otros, de este Organismo de Control.

En otro orden de consideraciones, el Instituto de Normalización Previsional consulta respecto de la circunstancia en que exista, además, de la pena principal, una pena accesoria de suspensión para ocupar un cargo público, manifestando que, en su parecer, debe cumplirse lo establecido por dicha sentencia y no sería menester incoar un sumario administrativo para tales efectos, por cuanto la suspensión ya se encontraría ordenada por un tribunal, debiendo llevarse a cabo sin más trámite.

Al respecto, no cabe sino reiterar lo ya señalado en los párrafos anteriores, en cuanto a que, si la pena principal fue remitida, el afectado no se encuentra en la obligación de declararla ante la autoridad administrativa, ni presentar su renuncia en los términos expresados en el artículo 64 de la ley N° 18.575, encontrándose impedida esta Contraloría General para determinar los efectos de la pena accesoria que aplique esa sentencia judicial.

Ahora bien, en el caso de no haberse remitido la pena principal, se deberá dar cumplimiento a lo preceptuado en la disposición recién aludida, con todas las obligaciones que ésta impone, y que, en caso de su incumplimiento, se tendrá que proceder a instruir el respectivo proceso sumarial a objeto de aplicar la medida disciplinaria de destitución.

Déjese sin efecto, en lo pertinenet lo concluido en el dictamen N° 37.284, de 2007, de esta Contraloría General.