Dictamen N° 47160

Texto del dictamen

N° 47.160	Fecha: 9-X-2008

Mediante el oficio N° 62, de 2008, la Comisión Especial Investigadora del Proceso de Concesiones Carcelarias de la Cámara de Diputados ha invitado al suscrito, en su calidad de Contralor General de la República a la sesión del día 9 de octubre, del año en curso, con la finalidad de informar sobre la fiscalización que ha efectuado esta Entidad de Control acerca "del proceso de licitación para la construcción y operación de cárceles mediante el sistema de concesión de obras públicas".

Al respecto, corresponde consignar en forma previa, que esta Contraloría General ha efectuado el control de juridicidad de los diversos actos administrativos emanados del Ministerio de Obras Públicas y servicios dependientes relacionados con el " Programa de Infraestructura Carcelaria mediante Concesiones", en conformidad a lo consignado en el artículo 10 de la Ley N° 10.336 y lo establecido en la Resolución N° 520, de 1996, de este Ente de Control que fija Normas sobre Exención de Toma de Razón.

En efecto, ha examinado la legalidad de los decretos o resoluciones aprobatorios de bases de precalificación, bases de concesión, circulares aclaratorias, asesorías a las obras concesionadas, convenios complementarios, entre otros, lo que representa un total de 76 resoluciones ingresadas a trámite y 7 decretos examinados, según listado adjunto, procediendo a darles curso cuando se ajustan a la normativa que resulta aplicable y devolviendo cuando ello no ha acontecido o, finalmente, formulando alcances que fijan los parámetros para el actuar futuro del Ministerio del ramo en esta materia.

Asimismo, ha realizado fiscalizaciones a las obras ejecutadas y auditorías técnico financieras respecto del programa en cuestión, en el marco de las atribuciones que le asigna el artículo 21 A de la Ley N° 10.336, ya citada, las que se han dirigido a la revisión de los ingresos y pagos realizados entre los Ministerios de Obras Públicas, Justicia y las sociedades concesionarias, desde la fecha de inicio de los contratos, hasta el 31 de diciembre de 2007.

En el aspecto técnico el control se ha orientado a verificar si los contratos de concesión se han ceñido a las bases de licitación, en especial respecto a si las obras de edificación, en etapa de explotación, presentan un estándar constructivo acorde a las exigencias técnicas definidas para cada uno de ellos, como también, si los niveles de servicio cumplen con lo preceptuado en las bases y demás normativa aplicable.

En términos generales las principales observaciones o irregularidades detectadas en el periodo ya aludido, cuyo detalle consta en los correspondientes informes que se adjuntan, son las siguientes:

1.-	Oficio N° 48.846, de 2005 mediante el cual se remite al Senado informe de la Contraloría Regional de Antofagasta relativo a fiscalización técnica de la obra " Establecimiento Penitenciario de Antofagasta del Programa de Concesiones - Grupo II.

Observaciones detectadas:

a) Las faenas se encontraban paralizadas, presentando un avance físico inferior al programado al 30 de abril de 2005, no obstante que entre las obligaciones del concesionario se encuentra la de diseñar, construir, conservar y explotar las obras, en virtud de los documentos que forman parte del contrato de concesión.

b) En los elementos de hormigón se aprecian notorias faltas de horizontalidad, nidos de piedra a la vista sin tratamiento. c) Las cantidades y volúmenes de obras superaron las estimadas.

d) En algunos sectores no se contempló el paso de tubos y cañerías antes de concretar elementos de hormigón.

e) El proyecto ha tenido múltiples modificaciones, aclaraciones y definiciones que han quedado registradas en 119 láminas lo que denota que presenta omisiones constructivas y de instalaciones importantes.

2.- Oficio N° 62.328, de 2006 mediante el cual se remite a la Dirección General de Obras Públicas informe de fiscalización técnica al "Programa de Concesión de infraestructura Penitenciaria Grupo 3". 

Observaciones detectadas:

a)	Atraso en la entrega de los proyectos definitivos de arquitectura, 	estructura, especialidades, dentro del plazo establecido para ello.

b)	Existencia de  personal   extranjero integrante del equipo profesional del   concesionario 
que no ha validado sus títulos profesionales.

c)	Incumplimiento de pautas mínimas de diseño y construcción que vulneran la normativa establecida en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo ej: anchos de pasillos, circulación de visitas.

d)	No se lleva un registro actualizado de las garantías que debe mantener en custodia.

e)	Estructuras metálicas con desaplomes, y rebalse de material en soldaduras.

f)	No obstante los incumplimientos observados a la data de la fiscalización - diciembre de 2006- no se habían cursado multas a la empresa concesionaria.

3.- Oficio N° 59.275, de 2007, cursa con alcance decreto N° 720, de 2007, del Ministerio de Obras Públicas que aprueba complementario N° 2, respecto de "Infraestructura Penitenciaria Grupo Tres".

Alcance formulado:

Con ocasión de la toma de razón del instrumento precitado y considerando la interpretación y aplicación que de la misma, recurrentemente había efectuado la Secretaría de Estado del ramo, ampliando el verdadero sentido y espíritu de lo consignado en los artículos 19 y 20 de la Ley de Concesiones, en relación a la facultad de modificar, por razones de interés público, las características de las obras y servicios contratados o en los casos que la obra resultare insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato y se considere conveniente su ampliación o mejoramiento vía convenio complementario, respectivamente, esta Entidad de Control puntualizó que:

"En lo sucesivo, se deberán arbitrar las medidas para que la autoridad se ajuste estrictamente, y con la debida oportunidad, tanto en los procedimientos y medidas que adopte como en los convenios que celebre en el marco de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, a las demás disposiciones de este cuerpo legal".

Agrega el oficio precitado : "En este sentido, debe anotarse que en los Vistos del documento que se analiza se cita el artículo 19 de la mencionada ley, que faculta a ese Ministerio para modificar por razones de interés público las características de las obras y servicios contratados, sin que, sin embargo, conste que en la especie el ejercicio de dicha atribución se haya materializado a través de los correspondientes decretos supremos fundados exigidos por la referida disposición"

Seguidamente, precisa que "si bien el precepto citado- conjuntamente con el artículo 69 de su reglamento- tienen por objeto facilitar el funcionamiento del sistema de concesiones, ello no obsta a la excepcionalidad con la que fueron concebidos, y por consiguiente, a la interpretación restrictiva que debe preceder a la aplicación de ellos".

4.-	Oficio N° 30.978, de 2008 sobre "Auditoría al Programa de infraestructura Carcelaria" a requerimiento del Senador Arturo Navarro Brain. 

Observaciones detectadas:

a) En las construcciones del grupo 1 se observan, entre otros problemas; mantenimiento de situaciones relativas a debilidad de estructuras, desplazamiento horizontal, afloramiento de humedad, filtraciones a través de ductos, deficiente terminación.

b) Por su parte en los establecimientos del grupo 2 se aprecian defectos constructivos tales como graves deterioros de las estructuras, deformaciones en vigas, muros, corrosión en enfierraduras, instalaciones eléctricas y sanitarias deterioradas.

c) Seguidamente en la infraestructura penitenciaria correspondiente al grupo 3 se detectó el mantenimiento de problemas de estabilidad de las estructuras, diseño ineficiente de evacuación de aguas lluvias, grietas y fisuras en radieres de patio, tabiques, pilares, numerosas filtraciones a través de grietas de muros, dinteles, ventanas.

d) Respecto a las obras correspondientes a los grupos 1 y 3, la reincidencia de algunas observaciones efectuadas en fiscalizaciones anteriores, demuestran insuficiencia de los controles aplicados por las Inspecciones Fiscales y sus Asesorías para detectar oportunamente defectos o inobservancias en los planes de autocontrol de las concesionarias.

e) Asimismo, se precisó que " los anegamientos, filtraciones a través de muros, y losas y la humedad al interior de los establecimientos de Valdivia y Puerto Montt, demuestran que, tal como fue advertido durante su construcción, los diseños aprobados no se ajustaron a lo señalado en el artículo 2.1, del documento Pautas Mínimas de Diseño, específicamente en relación a considerar el medio geográfico parar dar respuesta a los aspectos climáticos."

En el oficio N° 30.978, de 2008 , en análisis, se determinó que respecto de la eventual falta de probidad de los inspectores fiscales involucrados en el escaso control y detección de los graves defectos constructivos el Ministerio debía practicar la investigación correspondiente a la luz de los aspectos auditados, de cuyo resultado debía dar cuenta a esta Entidad de Control, lo que a esta data aún no ha acontecido. Mediante Ord. N° 2754, del 14 de agosto del año en curso el Fiscal Nacional del Ministerio solicita informe al Coordinador de Concesiones respecto de los puntos VI y IX del oficio en comento el que se encuentra pendiente.

5.-	Dictamen N° 43.982, de 2008, se refiere a las obligaciones que tienen las empresas concesionarias de establecimientos carcelarios respecto de los subcontratistas.

Sobre el particular, se manifestó en el dictamen precitado que "si bien las partes del contrato de concesión son sólo el Ministerio de Obras Públicas y la concesionaria, pudiendo ésta última subcontratar la ejecución de las obras o prestación de servicios, generándose una relación entre particulares regida por el derecho privado, mediante dictamen N° 2594, de 2008 , esta Contraloría General concluyó que rigen para los organismos de la administración del estado los nuevos artículos 183-B y 183-C, del Código del Trabajo, incorporados por la ley 20.123 referidos, en términos generales, a la responsabilidad solidaria de la empresa principal respecto de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas y subcontratistas a favor de los trabajadores de éstos en la forma que se precisa en esa preceptiva. También rigen para la administración estatal los artículos 183-D y 183-E, incorporados por la ley citada, que tratan de la responsabilidad subsidiaria de las empresas principales en el evento de que, no obstante haber hecho efectivos los derechos de información y retención allí descritos, subsistan obligaciones laborales y provisionales que afecten a los contratistas y subcontratistas, derechos y obligaciones que por establecer el Código del Trabajo, no es necesario que se pacten ya que tienen su fuente, directa en la ley".

Conforme a ello, se señaló que "el Ministerio de Obras Públicas debe dar cumplimiento a la normativa y jurisprudencia citada respecto de las deudas que mantienen las empresas concesionarias con los subcontratistas, en los casos que sean procedentes".

6.-	Oficio N° 41.251 de 2008 remite antecedentes a la Comisión Especial Investigadora sobre "Cárceles Concesionadas" relativos a los actos administrativos sometidos a control de juridicidad por Contraloría General sobre la materia.

7.- Oficio N° 41.901, de 2008, cursa con alcance el decreto N° 608, de 2008, del Ministerio de Obras Públicas que autoriza pagos ordenados en cumplimiento de actas de conciliación, aprobadas por la Corte Suprema respecto de sentencia dictada por la comisión arbitral del contrato de obra pública fiscal denominada "Programa de Concesiones de infraestructura Penitenciaria Grupo 1".

El alcance precisa que "En lo sucesivo, y en armonía con lo que se indicó en el oficio N° 32.530, de 2008, CGR, la imputación presupuestaria de gastos como el de que se trata, debe efectuarse, en cuanto corresponda, al subtítulo 26, ítem 02 - Compensaciones por Daños a terceros y/ o a la Propiedad -" y no a la que allí se consigna relativa a la concesión de que se trata (fallo arbitral).

Finalmente, corresponde hacer presente las observaciones formuladas, principalmente como alcance, antes de la emisión del dictamen N° 59.275 de 2007, que marca una nueva línea de interpretación, en los siguientes oficios

1) Oficio N° 27.592, de 2001 se cursó con alcance las bases de licitación de la obra pública  "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria Grupo N° 1" en el sentido que respecto del establecimiento penal de Rancagua debía encontrarse aprobada la correspondiente modificación del plan regulador respectivo con antelación al inicio de las obras.

2) Oficio N° 62.126, de 2006, mediante el cual se cursó con alcance la resolución N° 330, del mimo año que aprobó las bases de la licitación privada de "Asesoría Financiera para la Licitación del Programa de Concesiones de infraestructura Penitenciaria Grupo 2" en el entendido que los gastos reembolsables contemplados en un punto de las bases quedan circunscritos, exclusivamente a lo que allí se indica - Road Show internacional -.

3) Oficio N° 7324, de 2007 a través del cual se devolvió sin tramitar la resolución N° 374, de 2006, de la Dirección General de Obras Públicas que aprobó el convenio modificatorio del contrato "Asesoría de Inspección Técnica a la explotación de obras Concesionadas: Programa de Concesiones de infraestructura Penitenciaria - Grupo 1" por cuanto, resultaba improcedente que el acto examinado sancione un aumento ascendente a $ 458.138.625 y del plazo previsto para su ejecución de 11 meses, superiores a los primitivamente pactados mediante resolución N° 67, de 2006, de ese Servicio, que adjudicó el contrato por la suma de $ 383.555.700, y por un plazo de vigencia de 9 meses.

Lo anterior, en atención a que dichas variaciones, no obstante corresponder a materias relacionadas con los trabajos contratados, y dentro de la misma especialidad, no resultan indispensables para cumplir con las bases originalmente convenidas, según lo exige el artículo 58 del decreto N° 48, de 1994, del Ministerio de Obras Públicas y constituye una nueva contratación sin acudir al procedimiento de licitación pública, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 18.575 según el cual los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública.

4) Oficio N° 35.625, de 2007, mediante el cual se cursa con alcance la resolución N° 138, del mismo año de la Dirección General de Obras Públicas que aprueba la circular aclaratoria N° 1 a las bases de precalificación del registro especial internacional para el " Programa de Concesiones de infraestructura Penitenciaria Grupo 2" se hace presente que, en lo sucesivo, ese Servicio deberá publicar los llamados a precalificación como el de la especie, una vez que la resolución que apruebe las bases respectivas se encuentre totalmente tramitada, y no como sucedió en la situación examinada, en que la publicación se efectuó en el Diario Oficial con fecha 27 de enero, en circunstancias de que la resolución N° 20, del mismo año y servicio, que aprobó las bases, fue tomada razón el 26 de febrero.