Dictamen N° 46297

Texto del dictamen

N° 46.297 Fecha: 3-X-2008

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Jorge Llanos y Simón Casis, denunciando que el anteproyecto y el permiso de edificación que indican, aprobados por la Dirección de Obras Municipales de Las Condes, adolecerían de irregularidades en atención a que la determinación de la rasante, en lo que respecta al Pasaje Javier de La Rosa, se fundamentaría en datos erróneos, atendido que esa vía sería de dominio de particulares. Añaden que, habiéndolo requerido por escrito, esa unidad municipal no les ha entregado la documentación relativa a tales actos administrativos.

Sobre el particular, el artículo 63 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sobre Ley General de Urbanismo y Construcciones, establece, en lo que interesa, que la fusión de dos o más terrenos en uno solo tendrá un beneficio de mayor densidad, a través de aumentar el coeficiente de constructibilidad del predio en un 30%.

Por su parte, el artículo 1.1.2. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sobre Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, define edificación aislada como "la separada de los deslindes, emplazada por lo menos a las distancias resultantes de la aplicación de las normas sobre rasantes y distanciamientos que se determinen en el instrumento de planificación territorial o, en su defecto, las que establece la presente Ordenanza".

Además, el citado artículo 1.1.2. establece que la rasante es la "recta imaginaria que, mediante un determinado ángulo de inclinación, define la envolvente teórica dentro de la cual puede desarrollarse un proyecto de edificación"; cuya regulación se encuentra contemplada en el artículo 2.6.3.

A su turno, el artículo 2.6.3. de la Ordenanza General establece, en lo pertinente, que las edificaciones aisladas deberán cumplir los distanciamientos a los deslindes señalados en ese precepto; que las mismas no podrán sobrepasar en ningún punto las rasantes que se indican, salvo que se acojan al procedimiento y condiciones que establece el artículo 2.6.11. de ese ordenamiento; y, que las rasantes se levantarán en todos los puntos que forman los deslindes con otros predios y en el punto medio entre líneas oficiales del espacio público que enfrenta el predio, salvo que el predio colinde con un área verde pública, en cuyo caso las rasantes se aplicarán en el deslinde entre ambos.

Por su parte, el aludido artículo 2.6.11. de la Ordenanza General, regula el procedimiento que deben cumplir las edificaciones aisladas para los efectos que puedan sobrepasar las rasantes a que se refiere el artículo 2.6.3., siempre que la sombra del edificio propuesto, proyectada sobre los predios vecinos no supere la sombra del volumen teórico edificable en el mismo predio y se cumplan las condiciones que señalan los artículos siguientes.

El anteproyecto a que aluden los recurrentes fue aprobado por resolución N° AP-2007-000002, de 2007, de la Dirección de Obras Municipales de Las Condes, referido a la construcción de un edificio de vivienda de siete pisos más dos subterráneos, en los inmuebles ubicados en calle Felipe II N°s 4377 y 4383 y Pasaje Javier de La Rosa N°s 4370 y 4382, de la comuna de Las Condes.

El referido anteproyecto se ubica en la zona EAm2 (tabla B) / UV1 del plan regulador comunal de Las Condes, la que corresponde a una zona de edificación aislada media, siéndole aplicables las condiciones urbanísticas de la tabla B establecidas en dicho instrumento, incrementado en un 30% el coeficiente de constructibilidad por concepto de fusión predial, de conformidad al citado artículo 63 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

En lo que se refiere a las rasantes, el aludido instrumento de planificación territorial comunal, en armonía con el referido artículo 2.6.3. de la Ordenanza General, establece en 70° el ángulo máximo de las rasantes con respecto al plano horizontal, aplicado sobre el nivel del suelo natural, levantándose en todos los puntos que forman los deslindes con otros predios y en el punto medio entre líneas oficiales del espacio público que enfrenta el predio.

Pues bien, las rasantes del anteproyecto aprobado se circunscriben holgadamente a dicho ángulo máximo, organizando la constitución del mayor macizo volumétrico hacia los predios ubicados en calle Felipe ll, donde se ubican los accesos peatonales y vehiculares. En efecto, en dicho anteproyecto, los puntos sobre los cuales se aplicó la rasante en la orientación sur de los predios involucrados, corresponde al punto medio entre las líneas oficiales del espacio público que los enfrenta, vale decir, se encuentran aplicados en el eje del Pasaje Javier de La Rosa, considerado éste un espacio público; no siendo necesaria la aplicación de la norma excepcional contemplada en el referido artículo 2.6.11.

En lo que respecta al permiso de edificación N° 203, de 2007, aprobado posteriormente por la Dirección de Obras Municipales de Las Condes, presenta modificaciones en relación al anteproyecto, considerando que, en definitiva, se autorizó la edificación de siete pisos, más un piso retirado y dos subterráneos. Además, la obra se acogió a los beneficios del aumento de constructibilidad por fusión de terrenos y de proyección de sombras, contemplados en el artículo 63 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en el artículo 2.6.11. de la Ordenanza General, respectivamente.

Es así, como se constata que en el permiso de edificación se modificó la volumetría aprobada originalmente en el anteproyecto, retranqueando el volumen del proyecto en la fachada que enfrenta el Pasaje Javier de La Rosa -esto es, adoptando la fachada del edificio un escalonamiento vertical-, con lo cual desplazó el macizo volumétrico hacia el interior del predio, minimizando la incidencia de la proyección de sombras en dicho pasaje, y al mismo tiempo, acogiéndose el proyecto al beneficio previsto en el artículo 2.6.11. comentado.

En efecto, según se desprende de la lámina 0 del expediente N° 299, de 2007, que forma parte integrante del respectivo permiso de edificación, si bien la rasante se aplicó considerando al Pasaje Javier de La Rosa como un espacio público, .esto es, desde el punto medio entre las líneas oficiales del espacio público que enfrenta el predio; no obstante, aún en el evento que esa rasante se hubiese aplicado en todos los puntos que forman los deslindes con dicho pasaje, de ser considerado éste un predio particular, la sombra del volumen propuesto, proyectada sobre los predios vecinos, no superaría la sombra del volumen teórico edificable en el predio. Es por ello, que la calidad de público o privado del Pasaje Javier de La Rosa, en lo que atañe a la rasante, no afecta la legalidad del proyecto aprobado,

No obstante lo anterior, aparece necesario agregar en cuanto al carácter público o privado del Pasaje Javier de La Rosa, que el artículo 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, dispone que, terminados los trabajos a que se refiere el artículo 134 del mismo texto legal, el urbanizador solicitará su recepción al Director de Obras. Agrega la disposición legal que, cuando la Dirección de Obras Municipales acuerde la recepción indicada, se considerarán, por este solo hecho, incorporadas al dominio nacional de uso público todas las calles, avenidas, plazas y espacios públicos en general, que existieren en la nueva zona urbanizada.

Conforme al precepto legal anterior, los espacios públicos que se urbanicen por los dueños de los terrenos respectivos, pasan a tener la calidad de bienes nacionales de uso público, por mandato legal expreso, tan pronto como los trabajos de urbanización respectivos sean recibidos por la Dirección de Obras Municipales; situación en la que se encontraría el Pasaje Javier de La Rosa, como concluye el municipio mediante Memorándum N° 157/2007 de la Jefa del Departamento de Urbanización.

Sobre este aspecto es necesario advertir, considerando las alegaciones formuladas por los recurrentes, que no tiene incidencia en el carácter de bien nacional de uso público del Pasaje Javier de La Rosa, la circunstancia de haberse omitido tal mención en el Plano N° L-367 que forma parte del loteo de la especie aprobado por decreto N° 45, de 1961, de la Municipalidad de Las Condes, como tampoco que documentación municipal posterior haya atribuido a dicha vía el carácter de particular, como acontece con el Plano S-1679 aprobado por resolución N° 95, de 1962, que subdividió el lote E del plano L-367; el oficio N° 389, de 1983, de la Dirección de Obras; el oficio N° 5/102, de 1998, de la Dirección de Tránsito y Transporte Público; y, el oficio N° 520, de 2007, de la Dirección de Obras Municipales.

Sin perjuicio de lo expuesto, en el evento que los interesados u otros vecinos posean inscripciones a su favor en el Conservador de Bienes Raíces, respecto del pasaje en comento, procede que dicho asunto sea planteado en sede jurisdiccional, dado que se trataría de una materia por su naturaleza propiamente litigiosa, respecto de la cual este Organismo de Control se encuentra impedido de intervenir, al tenor de lo ordenado en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General,

En lo que atañe a la negativa en que habría incurrido la Municipalidad de Las Condes a entregar la documentación requerida por los recurrentes, es necesario consignar que el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, previene que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, añade el precepto constitucional, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés social.

En plena concordancia con la norma suprema, el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.

En consecuencia, debe concluirse que, al tenor de los hechos denunciados y los antecedentes pertinentes tenidos a la vista, no se verifican infracciones a la normativa jurídica sobre construcciones, en la obra denunciada, por parte de personal de la Municipalidad de Las Condes.